I.- Introducción

En otras ocasiones hemos analizado cómo la doctrina ambiental argentina fue paulatinamente cooptada por lo que denominamos “populismo ambiental”.

Llamamos así a una tendencia doctrinaria que, entre otras características, “…manipula los institutos jurídicos de forma tal de promover ciertos “valores ambientales”, causando grave daño a la estructura lógica del derecho ambiental1”.

Los ejemplos más claros de esta manipulación y tergiversación se comenzaron dando con el principio precautorio, herramienta predilecta de esta corriente por un tiempo, hasta que la Corte Suprema encarriló definitivamente - como bien expresa Franco2 - su interpretación y uso, a través de fallos señeros como Salas3 y Telefónica Móviles”4.

El cambio de época política en la Argentina presentó nuevos desafíos al populismo ambiental argentino, paradójicamente de la mano de otro tipo de populismo, que llevó a que sus esfuerzos mudasen de objetivo.

Pareciera ahora que lo que antes fuera el principio precautorio es hoy el principio de no regresión, último bastión de esta corriente de pensamiento. Veamos cómo la misma se ha reconvertido para centrarse en este principio tan importante para el derecho ambiental.

II.- Acercamiento al principio de no regresión

El principio de no regresión en materia ambiental se ha consolidado como un pilar fundamental en el derecho ambiental internacional y nacional. Originado en el ámbito de los derechos humanos5, su propósito – al igual que allí - es impedir retrocesos en los niveles de protección (en este caso ambiental) ya alcanzados, lo que a todas luces es un propósito loable. Se enuncia diciendo que “…la normativa y la jurisprudencia ambiental «no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad.”6 A nivel local, como dijera nuestra Corte: “… en la jurisprudencia de esta Corte se ha dicho que el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia”7.

La doctrina en múltiples oportunidades, lo ha mostrado como el hermano mellizo del principio de progresividad, debiendo ambos leerse en forma coordinada8.

En su definición tradicional establece que las normativas y políticas ambientales no deben ser derogadas, modificadas o debilitadas si esto implica una disminución en el nivel de protección ambiental alcanzado. Trasunta así la idea de que, conjugado junto al principio de progresividad, los logros en materia de protección ambiental han de ser alcanzados en forma paulatina, pero constante, y que no debe permitirse retrocesos, ya fuera por presiones económicas o políticas.

Este principio es entonces una barrera frente a quienes pudieran pretender poner en peligro los avances obtenidos en materia de protección ambiental. Sin embargo, su uso local lo ha convertido casi en una pancarta vacía, en un gemelo desdibujado de su hermano internacional, siéndole cercanas ideas como la pasividad, el estatismo, la ignorancia, la burocracia y la inflexibilidad.

Veamos cómo.

III.a.- La “no regresión” ambiental: ¿institucionalidad o burocracia?

Asociar la protección de un derecho con la creación de un organismo específico dedicado al efecto y una burocracia destinada a tal fin, es una costumbre muy arraigada en la Argentina, al son de las teorías populistas que tratan (al menos) livianamente las teorías políticas de estructuración del estado. El “estado presente” se traduce, casi sin limitaciones, en la creación de estructuras burocráticas a niveles intermedios del mismo (subsecretarías o institutos), con su correspondiente presupuesto y una miríada de cargos políticos que, en general, poco o nada aportan a la atención del tema en cuestión.

Demás está decir que cuando, impulsados por los vaivenes del péndulo político, otras teorías barren con estas estructuras burocráticas y/o asignan sus funciones a otros niveles del estado, inmediatamente las organizaciones ecologistas denuncian “vaciamiento ambiental”, abandono de la función protectora del estado, etc9.

Evidentemente nada entienden estas corrientes populistas de la estructuración de las funciones del estado y cómo éste atiende a las mismas sin la necesidad de crear estructuras institucionales que parecieran sólo satisfacer los intereses de políticos y gremiales por cargos públicos. Comparemos estas pretensiones de burocratización con, por ejemplo, una de las funciones más importantes de la rama judicial del estado: el control de constitucionalidad10.

Como sabemos, el control de constitucionalidad puede hacerse en forma centralizada (un órgano específico ejerce el control en forma exclusiva), o en forma difusa (lo realiza cualquier juez de cualquier jurisdicción o fuero, sin perjuicio de su revisión por la Corte Suprema Federal). Países como Bolivia, Chile, Colombia y Ecuador en Latinoamérica cuentan con un control de constitucionalidad centralizado, protagonizado por una Corte Constitucional. En el sistema contrario, Estados Unidos, Canadá y la Argentina – siguiendo en la materia el sistema norteamericano - cuentan con un control de constitucionalidad difuso, en el cual todos los jueces, sin distingo de instancia, fuero o jurisdicción, cuentan con la posibilidad de hacer el control de constitucionalidad y, como consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de una norma. La falta de un organismo que – como actividad excluyente – haga el control de constitucionalidad de las normas, nunca ha medrado en el grado de control que los jueces tienen sobre las decisiones del ejecutivo. El ejemplo norteamericano es pristino al respecto. Un populista a ultranza abogaría por la constitución de un Tribunal Constitucional, con una miríada de secretarías, subsecretarías y cargos políticos a ocupar… en un sistema como el argentino que, sin ellos, ha probado al menos cierta eficiencia.

Desarticular burocracias estatales pseudo ambientales, reducir cargos políticos, redireccionar presupuestos, etcétera, en nada suponen una “regresión” ambiental. Antes bien pueden importar una forma de eficientizar la gestión y, consecuentemente, proveer mejor protección al ambiente.

No obstante, tampoco esta tendencia “eficientizadora” garantiza resultados: la gestión ambiental puede ser tan deficiente bajo un gobierno populista de izquierdas como populista de derechas… el tiempo nos permitirá, al son bíblico, “conocerlo por sus frutos”.

III.b.- La “no regresión” ambiental: Cambios regulatorios vs cristalización del derecho ambiental

“Cambia lo superficial, cambia también lo profundo, cambia el modo de pensar, cambia todo en este mundo”11. Las estrofas de Numhauser parecieran hablar del devenir del derecho ambiental. Cada día encontramos un nuevo adelanto de la ciencia o una nueva perspectiva sobre los entes naturales y sus interrelaciones, lo que hace que nuestra visión del mundo vaya evolucionando a velocidades hasta hace poco desconocidas.

En pocos años, los aportes de Svante Pääbo en relación al genoma de homínidos extintos y la evolución humana12; Emmanuelle Charpentiere13 y Jeniffer Doudna14 con su trabajo sobre el desarrollo de un método para la edición genética; y Syukuro Manabe15 y Klauss Hasselman16 por el modelado físico del clima terrestre, que permite cuantificar la variabilidad y predecir confiablemente el calentamiento global (para quienes aún reniegan del carácter científico de las determinaciones al respecto), todos ellos ganadores de Premios Nobel en su respectiva categoría, nos invitan a repensar nuestros conocimientos “imperturbables” sobre la naturaleza y la ciencia. Si la ciencia evoluciona a esta velocidad, ¿puede el derecho permanecer ajeno a esta variabilidad y mostrarse imperturbable ante los cambios?

Creemos que no. El derecho puede, y probablemente debe adaptarse a los cambios en el conocimiento científico. Dirán los populistas que esos cambios no deben importar reducción, restricción o involución en la protección ambiental. El principio de no regresión, entonces, se formula en clave populista con el paradigma “todo tiempo pasado fue mejor”, y la evolución que nos propone la modernidad sólo lleva a la “pérdida de derechos”

Nada de ello es cierto. El carácter evolutivo del conocimiento científico derriba día a día barreras que antes creíamos inconmovibles, creando a su vez nuevos paradigmas que, probablemente, también serán superados con el correr del tiempo y la evolución del conocimiento. Lo que hasta ayer era dañino, hoy es sano17 (y probablemente volverá a ser dañino y sano – alternativamente - con el correr del tiempo)

El derecho ambiental no puede estar ajeno a este fenómeno. Proponer un derecho ambiental estático, anquilosado, esclerótico, que sólo responde a conocimientos y paradigmas del pasado, sólo augura su pronta desaparición.

Tampoco la volubilidad absoluta es buena consejera. Sin embargo, el derecho parece estar a salvo de este fenómeno, ya que los tiempos que demanda la formación de las normas en los estados democráticos ponen a las mismas, en cierta medida, al salvaguardo de las modas científico/regulatorias, que también existen.

De todas maneras, pretender un derecho que no revisa sus propias bases cada tanto, que no es flexible a adaptarse al nuevo conocimiento científico importa, casi necesariamente, un derecho que caerá en desuetudo prontamente.

III.c La “no regresión” ambiental: bastión del “anti-extractivismo”

Recientes cambios en la Argentina proponer la expansión de una matriz productiva con base en grandes proyectos, característicamente vinculados a la minería, el desarrollo de las formaciones de hidrocarburos de esquisto, etc. La promoción de las inversiones bajo el esquema del RIGI18 han derivado en, hasta el momento, en 22 proyectos ingresados, de los cuales el 98% se relacionan con “actividades extractivas”19.

El populismo ambiental tradicional ha puesto su grito en el cielo. Ya hemos respondido a la pretendida “relajación” de los controles o regulaciones ambientales20 que, según esa corriente, vendrían se mano de este régimen. Examinemos el fenómeno ahora desde la perspectiva del principio de no regresión.

Según esta mirada, las actividades extractivas que pueden calificar bajo el régimen de promoción de inversiones representan un nuevo avance de la frontera extractivista, un deterioro en la calidad ambiental y, en general, un nuevo avance frente al principio de “no regresión”21.

Para estas corrientes, no hay forma de llevar adelante actividades extractivas sin agredir el ambiente, o sin que la sociedad sacrifique calidad ambiental. Ello, sin siquiera comenzar a considerar posturas anti que se manifiestan con independencia de la performance ambiental del proyecto del que se trate.

Aun cuando parecería que necesita ya un aggiornamiento en varias de sus disposiciones, la Ley General del Ambiente nro 25.675 sigue siendo nuestra guía al respecto.

Frente a la discusión relacionada con el avance de las actividades extractivistas y la pretendida oposición de las comunidades locales (habitualmente articuladas convenientemente en torno a ONGs altamente organizadas y politizadas) debemos recordar las disposiciones de nuestra LGA.

Allí, a propósito de regular el proceso de ordenamiento territorial (una de las herramientas fundamentales de la gestión ambiental), dispone la LGA:

“ARTICULO 10. — El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable.

En otras oportunidades hemos dicho que la lectura descontextualizada que el populismo ambiental ha hecho del art. 41 de la CN ha olvidado el conceto de desarrollo implícito en la norma. Otro tanto ocurre aquí.

Como se lee textualmente del art. 10, el proceso de ordenamiento territorial “debe asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos naturales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas”  al tiempo que toma en cuenta para ello los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional,  al tiempo que garantiz[a] la mínima degradación y desaprovechamiento y promuev[e] la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable22.

Al tiempo que el proceso de ordenamiento territorial debe posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, es en dicho proceso en donde se deben articular las tensiones que, naturalmente, se pueden verificar en las comunidades. Esto particularmente está destacado en el propio artículo 10, al indicar el mismo que “Asimismo, en la localización de las distintas actividades antrópicas y en el desarrollo de asentamientos humanos, se deberá considerar, en forma prioritaria: ...a) La vocación de cada zona o región, en función de los recursos ambientales y la sustentabilidad social, económica y ecológica.”

Y la manera de articularlas es a través de la participación social mediante el proceso democrático no asambleístico, tal como lo estructurara el Ministro Rosenkratz en su célebre voto en el caso “Villa Pehuenia”: “Las recurrentes se quejan por la imposición de un sistema decisorio que, según ellas, avanza hacia el interior de la vida de las comunidades indígenas. Esto es erróneo. La municipalización de Villa Pehuenia no implica imponer ningún sistema para la toma de decisiones internas de la comunidad indígena. El municipio de Villa Pehuenia, que incluye a toda la población del ejido sea indígena o no, no determina cómo deben decidir sus asuntos las recurrentes. Las regulaciones que Villa Pehuenia podrá en lo sucesivo adoptar son, por decirlo de alguna manera, externas a la comunidad indígena y producto del sistema político republicano y representativo que rige en la Provincia del Neuquén y, más generalmente, en toda la Nación. En síntesis, el municipio de Villa Pehuenia no es una amenaza a la vida interna de las comunidades indígenas y, obviamente, Villa Pehuenia no tiene la obligación de organizarse, siquiera parcialmente, por el sistema “asambleístico” propio de las comunidades. Ello solo sería posible si antes se reformase la Constitución Nacional ya que, de acuerdo con ella, el gobierno nacional, provincial y municipal debe adaptarse a la forma representativa y republicana23.”

Considerada entonces de esta manera la participación pública de las comunidades afectadas dentro del marco del proceso democrático que asegura el sistema representativo republicano de gobierno, y respetada su vocación, las mismas podrían disponer habilitar la ejecución de actividades extractivas sin que tal definición supusiera regresión ambiental alguna. Será su decisión libremente expresada la que defina el alcance de su “vocación” con relación a los recursos naturales.

De todas maneras, deberá prestarse debida atención a las interferencias en los procesos naturales de toma de decisión en este tipo de comunidades, para asegurarse la falta de incidencia de factores externos que pudieran cambiar (ilegítimamente) las voluntades naturales de los integrantes de la comunidad, tanto en uno como en otro sentido.

IV. ¿Es posible “reconducir” el principio de no regresión?

Como ya señaláramos en otra oportunidad respecto del principio precautorio24, el uso del principio de no regresión en la Argentina ha sido tendenciosamente direccionado, en este caso hacia una especie de “quietismo” ambiental. ¿Es esa su verdadera naturaleza? Y si no lo es, ¿es posible enderezar el curso de su uso de forma de darle el significado correcto.?

El principio de no regresión está fuertemente vinculado al derecho internacional. En el marco del derecho ambiental internacional, a su vez, está fuertemente ligado a los tratados bilaterales de inversión, y el concepto de paraísos contaminadores25. De ninguna manera tuvo por objeto cristalizar la legislación ambiental en un momento o lugar determinado.

¿Es entonces posible enderezar su uso? Es mi creencia que sí es posible, pero que la sociedad toda debe darse un trabajo organizado para superar su actual estado.

Debemos disuadir del uso “estratégico” del principio, identificando como tal a aquel uso que invoca el mismo para que sirva como ariete contra proyectos con los que quien lo invoca no concuerda. En esas oportunidades, el principio es invocado como un argumento absoluto, sin considerar contextos específicos, necesidades de actualización normativa o la incorporación de prácticas más eficientes. Como contrapartida, proponemos un uso razonable, adaptado a las circunstancias de tiempo y lugar.

Por otro lado, pensar que la protección ambiental como fin tiene una sola vía de acceso – específicamente aquélla consagrada por la norma actualmente vigente- es un pensamiento que ronda lo mágico o revelatorio, y que no deja espacio alguno para el pensamiento crítico.

Es fundamental, frente a tal dogmatismo, que tanto los tribunales como los legisladores y las organizaciones de la sociedad civil interpreten y apliquen este principio de manera razonable, ponderando los intereses en juego y evitando posiciones dogmáticas.

A tal efecto, proponemos algunas ideas que permitan su articulación razonable:

• Establecer mecanismos de revisión periódica de las normativas ambientales, asegurando que las reformas no impliquen un retroceso real en la protección, pero permitiendo las adaptaciones necesarias.
• Fomentar la capacitación y el diálogo entre actores estatales, organizaciones ecologistas y sectores productivos.
• Promover la interpretación contextualizada del principio, considerando la evidencia científica y las particularidades de cada caso.
• Impulsar la participación ciudadana informada y la transparencia en los procesos de toma de decisiones ambientales, para todos los actores.

V.- Colofón

El populismo ambiental va perdiendo poco a poco los últimos bastiones de su avanzada contra la legislación ambiental y, fundamentalmente, contra la gestión ambiental razonable. En esa retirada, el principio de no regresión opera como una suerte de Línea Maginot contra la razonabilidad ambiental.

Esperemos que, tal como ha ocurrido con el principio precautorio, la sociedad y los tribunales especialmente, den al mismo la interpretación que permita el florecimiento del desarrollo sustentable.