Por Lila Garcia Profesora Derecho Int. Público (UBA) El día 20 de abril de 2010 la Corte Internacional de Justicia (Corte o CIJ) dictó sentencia de fondo -definitiva, inapelable, pero con un cumplimiento que radica en definitiva en la buena voluntad de los Estados intervinientes- en la a estas alturas famosa cuestión de “Las papeleras” (“Pulp Mills on the River Uruguay –Argentina v. Uruguay”) ubicadas frente a las costas de la provincia de Entre Ríos. Sobre la base de distinguir entre obligaciones de procedimiento y obligaciones sustantivas, la CIJ declaró, para adelantar unas conclusiones que ya todos conocemos, el incumplimiento de las primeras por Uruguay, declarando respecto de las segundas que Uruguay no las había incumplido. Recordemos que fue el 4 de mayo de 2006 cuando la Argentina inicia ante la CIJ el procedimiento judicial contra Uruguay por la supuesta violación de ciertas obligaciones emanadas del Estatuto del Río Uruguay (el Estatuto), firmado por ambas partes en 1975 y en vigor desde septiembre de 1976, por el cual Argentina y Uruguay reconocían que, para cualquier disputa sobre el Estatuto en cuanto a su aplicación o interpretación que, previamente, no pudiera ser resuelta por negociaciones –las cuales ya habían tenido un infructuoso lugar-, dicha controversia podía ser llevada ante la CIJ por cualquiera de ellas. Es así que la Argentina requiere, tanto en su memoria escrita (demanda) como en las actuaciones subsiguientes, que: 1. se declare que Uruguay ha incumplido las obligaciones que le incumbían bajo el Estatuto y otras reglas de derecho internacional a las cuales este instrumento refiere, tales como (i) la obligación de tomar todas las medidas necesarias para optimizar y racionalizar el Río Uruguay; (ii) la obligación de notificación previa a la Comisión Administradora y a la Argentina; (iii) la obligación de cumplir con los procedimientos establecidos en el Estatuto; (iv) la obligación de tomar todas las medidas necesarias para preservar el ambiente acuático y prevenir la contaminación, así como la obligación de proteger la biodiversidad, incluyendo esto la obligación de preparar un estudio de impacto ambiental completo y objetivo; (v) la obligación de cooperar en la prevención de la contaminación; 2. En consecuencia, se declare que Uruguay ha incurrido en responsabilidad internacional frente a la Argentina, lo cual implica: 3. Una reparación: (i) Uruguay debe cesar en su conducta (una obligación primordial en cualquier caso de reconocimiento de responsabilidad internacional, reconocida como norma consuetudinaria en derecho internacional), (ii) cumplir escrupulosamente en el futuro con las obligaciones que le incumben al respecto (proveyendo garantías de no repetición, otra forma usual principal o accesoria de reparación); (iii) la situación anterior a la ocurrencia del “hecho internacionalmente ilícito” debe ser reestablecida por Uruguay; (iv) el pago de una compensación a la Argentina por el daño causado por dicho hecho. Estos dos últimos puntos también son formas usuales de reparación en casos de responsabilidad internacional, donde hay que notar que el simple incumplimiento de una obligación internacional, emanada de una norma en vigor e imputable a un Estado determinado (eventualmente a otro sujeto de derecho internacional) genera de por sí un daño: para la responsabilidad por hechos ilícitos, y salvo convenio en contrario, el principio general es que no es necesaria la ocurrencia o la prueba de un daño tal como lo entendemos en derecho interno. Sí es necesario, por el contrario, para los casos de responsabilidad por hechos lícitos, tales como los daños ambientales transfonterizos. Planteado así el panorama, la CIJ deja primero en claro que no tiene competencia atribuida por el Estatuto para pronunciarse sobre las alegaciones argentinas respecto de la polución visual o los ruidos producidos por Botnia, ya que esto no refiere a la “interpretación o aplicación” del Estatuto, que es la cláusula que otorga competencia a la CIJ. Esto se debe a que en derecho internacional, la competencia tanto para los métodos diplomáticos como jurisdiccionales para resolver conflictos o controversias es totalmente voluntaria: la única obligación, por demás norma imperativa, es resolverlos por medios pacíficos. Sin embargo, es posible relacionar la actividad contaminante de Botnia con el Estado uruguayo (supuesto fundamental para declarar la responsabilidad de este último en una jurisdicción internacional a la que sólo tienen acceso los Estados): si las controversias susceptibles de ser sometidas a la CIJ son aquellas relativas a la interpretación o aplicación del Estatuto, una de cuyas normas prescribe que los Estados tienen la obligación de “dictar normas y adoptar todas las medidas apropiadas de acuerdo a los acuerdos internacionales aplicables” para proteger y preservar el medio ambiente del Río Uruguay (art. 41.a del Estatuto), una de tales medidas (no simplemente legislativa, sino que podía y debía incluir medidas administrativas, judiciales, políticas, técnicas, etc.) sería aquella enderezada a prevenir esta contaminación, con indiferencia de si luego la misma puede o no ser probada. Luego de efectuada esta primera disquisición, la Corte pasa a tratar en primer término las obligaciones que llama “de procedimiento” (procedural obligations). Lo interesante es que hace esta distinción como si las obligaciones procedimentales se agotaran en sí mismas y no generaran efecto alguno; más específicamente, como si fueran reglas consensuadas por las partes cuyo cumplimiento o no termina interesando sólo a ellas, lo cual tiene algún sentido para justificar la reparación que la Corte determina en este caso, que será la mera satisfacción por la declaración de responsabilidad. Entre las obligaciones de procedimiento menciona: (i) la obligación de informar a la Comisión las actividades planeadas, la cual declara incumplida, destacando las numerosas ocasiones en que la Comisión solicitó a Uruguay al respecto. En consecuencia la Corte declara el incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7 del Estatuto; (ii) la obligación de notificar a la otra parte, mediante la Comisión, la evaluación de impacto ambiental, antes (y esto es destacado por la Corte) de que se decida sobre la viabilidad de las obras planeadas. Dado que Uruguay transmitió dichas evaluaciones con posterioridad a las autorizaciones para las dos papeleras, la Corte declara el incumplimiento de los párrafos segundo y tercero del artículo 7; (iii) de la misma forma, la Corte advierte que el procedimiento deo y previsto en el Estatuto no fue derogado por las Partes en ningún momento. Se refiere específicamente a los resultados de una reunión sobre la cual las partes en la controversia dan distintas versiones: Uruguay, que allí se acordó otro procedimiento para las papeleras; Argentina, que allí volvió a reclamar por la situación (párrafo 31 de la sentencia). Por si quedaran dudas de que no hay acuerdo ni costumbre posterior que derogara esa parte del tratado (recordando que en derecho internacional no hay primacía de un tratado frente a otro acuerdo o costumbre generados entre las mismas partes, con excepciones muy precisas), la Corte nota que el Grupo de Negociación de Alto Nivel constituido retoma las negociaciones bajo el amparo del art. 12 del Estatuto. (iv) De esta forma, declara que Uruguay también incumple la obligación de negociar (contenida en dicho artículo, la cual según otras normas de derecho internacional debe ser de buena fe y estar orientada a resolver realmente el problema y no llevada a cabo meramente como una gestión sin sentido) ya que emitió las autorizaciones a las papeleras antes que expirara el plazo previsto para dichas negociaciones. Esto en cuanto a las obligaciones “de forma”. Sobre las de fondo, la Corte no encuentra que Uruguay haya incurrido en responsabilidad internacional. Estas obligaciones son: (i) la de contribuir a la optimización y racional utilización del río. (ii) la de asegurar que el manejo del suelo y bosque no altere el régimen del río o la calidad de sus aguas (iii) la de coordinar medidas para evitar cambios en el balance ecológico (iv) la de prevenir la contaminación y preservar el medio ambiente acuático. Respecto de la primera, la Corte entendió el Estatuto en sí mismo “informa la interpretación de las obligaciones sustantivas pero no establece por sí mismo derechos y obligaciones específicos para las partes”. La Corte reconoce que el Estatuto establece que el objetivo de “optimización y racional utilización” debe ser establecido por las partes y la Comisión y a través de la adopción de regulaciones, tanto por la Comisión como por las Partes. Dado que, según la Corte, esto requiere un balance entre los derechos y necesidades económicas de las partes y la obligación de proteger el ambiente de cualquier daño que estas actividades puedan causar (párrafo 175), la Corte nota que no puede hablarse de balance equitativo si las necesidades de la otra parte no son tenidas en cuenta (párrafo 177). Aunque el desarrollo de esta obligación termina luego de decir esto, lo que muestra son dos cosas: adelanta que este será su punto de vista para la interpretación posterior (privilegio del balance entre los intereses de las partes), lo cual termina la afirmación que vendrá hacia los párrafos finales: las partes tienen que seguir cooperando y monitoreando la situación. Con esto refrenda aquello de las obligaciones procedimentales y la forma de reparación asignada para ello (en vez de unas disculpas, la declaración de responsabilidad por la Corte), como si en esto estuviera en juego solamente el honor de dos entidades soberanas que se han injuriado recíprocamente. En cuanto a la segunda obligación, la Corte establece que la Argentina no ha probado que la decisión de Uruguay respecto de los eucaliptos para proveer a Botnia de la materia prima genere un “impacto” (ni negativo ni positivo, un impacto). Igual suerte correrá la obligación de coordinar medidas para evitar cambios en el equilibrio ecológico -la Argentina no ha demostrado convincentemente que Uruguay ha rehusado comprometerse en tal coordinación (párrafo 189)- y la de prevenir contaminación; respecto de esta última, Argentina no hay probado, nuevamente, que Botnia no cumple con ciertas pautas para descargar efluentes en el río (párrafo 225) ni que Uruguay no haya obrado con la debida diligencia a este respecto. Para finalizar, dos breves reflexiones ante este panorama. Uno, que en la búsqueda de un fallo “equitativo” para ambas partes, que impone seguir coordinando posiciones de ambas partes, se ha tratado el tema como si fueran sólo dos orgullos heridos sin mayores consecuencias que la de romper las relaciones de buena vecindad entre los Estados. La satisfacción es una medida usual cuando no hay nada más en juego y sobre todo, cuando no hay consecuencias; puede acordarse en un caso como el de Canal de Corfú, donde Gran Bretaña entró en el mar territorial de Albania –sin autorización de este Estado- para limpiarlo de minas, y la reparación para este país por violación a su soberanía territorial fue la declaración por la CIJ de que Gran Bretaña “había hecho mal”. Eso es todo en este caso, según opina la Corte. A la vista de la reparación determinada y de que ni siquiera se estableció la necesidad de pedir de Uruguay garantías de no repetición, es tanto como decir “OK, estuvieron mal”, sin siquiera agregar “pero no vuelvan a hacerlo, ¿estamos?”. No se trata de que debiera haber sido una repración pecuniaria, sino de un dispendio enorme de recursos para que las cosas quedaran (casi) igual. Finalmente, se trató la cuestión con independencia, y hasta con indiferencia, del tema de fondo: que Argentina no haya podido probar que hubiera contaminación o no, no quiere decir que la contaminación no exista, con independencia de que haya o no. Lo que quiero decir con esto es que el verdadero problema de fondo (no el político) que supuestamente diera origen a la demanda, se dejó en mano de la mayor o menor pericia de las partes para demostrarlo, algo inaceptable a estas alturas del desarrollo del derecho ambiental internacional. Hubiera sido más sensato, a estos aspectos, que la Corte se declarara incompetente.