El brote del Coronavirus (Covid-19), declarado como una pandemia por la Organización Mundial de la Salud, ha impactado negativamente en distintas industrias de todo el mundo y ha provocado una fuerte caída de las valuaciones de los títulos de renta variable y renta fija en los mercados financieros mundiales. A su vez, una gran cantidad de compañías multinacionales han advertido sobre el impacto adverso que la propagación mundial del Covid-19 provocará en sus resultados financieros, motivando a diversos gobiernos nacionales y organismos multilaterales a adoptar políticas de inyección de liquidez y reducción de tasas de referencia, para contrarrestar los efectos de la pandemia sobre el consumo y la dinámica de sus economías.

Con la finalidad de frenar la propagación del Coronavirus y salvaguardar la salud pública, los gobiernos de la mayoría de los estados afectados han adoptado medidas sanitarias de aislamiento, que provocaron un estancamiento en su actividad económica.

En esa dirección, el gobierno nacional de la República Argentina amplió la emergencia pública en materia sanitaria y dispuso, entre otras medidas, el cierre total de fronteras, la suspensión de vuelos internacionales y de cabotaje, la suspensión del transporte terrestre de media y larga distancia, la suspensión de espectáculos artísticos y deportivos, y el aislamiento social, preventivo y obligatorio hasta el 12 de abril de 2020, inclusive (el que podría prorrogarse durante todo el mes de abril), en virtud del cual todos los residentes (salvo excepciones) deben permanecer en sus residencias habituales y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo. Asimismo, el gobierno nacional prohibió, por un plazo de 60 días: (a) los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor; y (b) las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.Esta serie de medidas obligaron a la mayor parte de las compañías argentinas a suspender sus operaciones comerciales durante su vigencia, estresando su situación financiera en el corto y mediano plazo, no solo debido a la caída de sus ingresos, sino por el aumento del riesgo de que sus propios deudores incumplan con los pagos pactados.

En este contexto, muchas compañías argentinas podrían quedar expuestas a la imposibilidad de cumplir en tiempo y forma con ciertas obligaciones asumidas en el marco de sus endeudamientos vigentes, exponiéndose a la aceleración de sus deudas por parte de los acreedores. Esta situación podría agravarse aún más en caso de que los documentos financieros contengan cláusulas de incumplimientos cruzados (cross default clauses), a raíz de las cuales el incumplimiento de una deuda pagadera en el corto plazo, podría a su vez derivar en la aceleración inmediata de otras deudas, cuyo pago original estaba previsto para el mediano o largo plazo.

En virtud de lo expuesto, tanto deudores como acreedores deberán revisar la documentación relativa a los financiamientos obtenidos y otorgados, respectivamente, a los efectos de analizar sus derechos y obligaciones en virtud de dichos documentos en este nuevo escenario socio económico.

A continuación, analizaremos las principales consideraciones a tener en cuenta con respecto a los financiamientos vigentes en la República Argentina, en el marco de la pandemia generada por el brote del Covid-19.

Declaraciones y Garantías (representations and warranties)

Por lo general, se exige a las compañías, como condición previa al otorgamiento de un financiamiento, que otorguen ciertas declaraciones y garantías con respecto al cumplimiento de determinadas circunstancias vinculadas al mismo, las que usualmente deben mantenerse vigentes en cada una de las fechas de desembolso.

Por ello, en el contexto actual, resultará relevante para las partes de cualquier financiamiento, la revisión integral de las declaraciones y garantías establecidas en los documentos de la financiación, ya que las mismas podrían tornarse incorrectas como consecuencia de la situación imperante. Entre las declaraciones y garantías a las cuales debe prestarse especial atención, destacamos:

• Cambio o efecto material adverso

En virtud del brote del Covid-19 han tomado especial relevancia las cláusulas relativas a los cambios o efectos materiales adversos en los documentos de financiamiento.

Normalmente, los financiamientos contienen declaraciones y garantías con relación a la no ocurrencia de ciertas circunstancias que pudieran provocar un cambio o efecto material adverso sobre: (i) los activos, los negocios o la situación financiera, o las obligaciones de la compañía; (ii) la posibilidad de cumplir con sus obligaciones bajo el financiamiento; y (iii) la validez, legalidad, o ejecutabilidad de los documentos del financiamiento. Habitualmente, estas declaraciones se realizan con respecto al período que transcurre desde la fecha de cierre de los últimos estados contables, hasta la fecha de cada desembolso.

Como regla, vale decir que el hecho de que el deudor se encuentre o lleve a cabo sus negocios en una región o jurisdicción afectada por la pandemia, no constituye per se un cambio sustancial adverso, sino que el cambio adverso debe tener efectos sobre sus perspectivas económicas o sobre la posibilidad de cumplir con sus pasivos financieros.

Así, en caso que una compañía vea reducidos materialmente sus ingresos, debido a la pandemia (aunque sea de forma temporal), ésta podría encontrarse ante un cambio sustancial adverso en su situación financiera y, por ende, tal declaración podría tornarse imprecisa o falaz.

Cabe resaltar que las definiciones de efecto material adverso suelen ser fuertemente negociadas por los abogados y su alcance difiere en cada documento, por lo que habría que analizar cuidadosamente la redacción de cada una de ellos en particular. Entre las distinciones más frecuentes se encuentra el grado de certeza requerido para que las circunstancias "puedan generar" o "generen" un cambio o efecto material adverso en la medida necesaria para que se configure tal hecho, o si dicho supuesto se determina mediante una prueba objetiva y racional, o queda a discreción exclusiva del acreedor. Por lo tanto, las partes involucradas deberán examinar en cada caso en concreto el lenguaje de esta cláusula en los respectivos documentos de la financiación para determinar si las consecuencias de la pandemia y/o de las medidas gubernamentales adoptadas a consecuencia de la misma, constituye o no un cambio o efecto material adverso.

•  Situación de incumplimiento

Esta declaración suele referirse a los incumplimientos del deudor en virtud de acuerdos, contratos u otras obligaciones del que fuere parte, o por los que pudiere estar obligado, distintos al propio documento en el cual se incluye la declaración. Por ello, el análisis de esta declaración resultará pertinente en la medida que el cumplimiento por parte del deudor respecto de contratos con terceros se vea materialmente afectado, debido al brote del Covid-19.

• Litigios

En los financiamientos en los cuales el deudor haya declarado que no tiene pendiente litigio, investigación o procedimiento judicial o administrativo alguno, las partes deberán constatar si, a partir del suceso generado por el Covid-19, no fue iniciado alguno de los procedimientos referidos en contra del deudor, como resultado de un incumplimiento a los términos de sus contratos relevantes. En la mayor parte de los documentos de financiamiento se incluyen ciertos condicionantes de materialidad respecto la entidad de los litigios considerados en la declaración, limitando su alcance en el sentido de que no debe existir procedimiento iniciado susceptible de afectar, por ejemplo (i) la validez, legalidad, o ejecutabilidad de los documentos de la financiación, (ii) el cumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones bajo la financiación, y/o (iii) el desarrollo de la actividad industrial y/o comercial del deudor.

Sin perjuicio de lo expuesto, según el tipo de financiamiento a considerar, pueden existir otras declaraciones y garantías que deberán ser revisadas por las partes involucradas.

Compromisos (covenants)

Es usual que los documentos de los empréstitos dispongan que, ante el incumplimiento de un compromiso asumido por el deudor, los acreedores pueden declarar el incumplimiento del financiamiento y la aceleración de los plazos para el repago del capital y los intereses bajo el mismo, como —así también— rechazar las eventuales solicitudes de desembolsos que podrían efectuarse bajo los acuerdos de línea de crédito, según sea el caso.

Por ello, los deudores deberán analizar si, debido a la pandemia y/o a las medidas adoptadas por el gobierno, tendrán dificultades para afrontar los compromisos asumidos bajo los documentos de los financiamientos tomados, a fines de considerar: (i) la necesidad de solicitar una dispensa respecto de algún compromiso al acreedor, tanto para evitar una declaración de incumplimiento, como para obtener un nuevo desembolso de las líneas de crédito vigentes que requieren el cumplimiento de esos compromisos como condición precedente para lograr la liberación de los fondos; o (ii) acordar, junto con sus acreedores, alguna medida de subsanación o remedio de un eventual incumplimiento.

Entre los distintos compromisos que podrían verse comprometidos a consecuencia de la pandemia, desatacamos los siguientes:

• Compromisos financieros

Es predecible que una caída importante de los ingresos de una compañía impacte directamente en su situación financiera. Por ello, los deudores que se hubieran comprometido a mantener ciertos ratios financieros durante toda la vida de un financiamiento podrían quedar expuestos a un incumplimiento de los mismos. Por ende, los deudores tendrán que evaluar el impacto que la pandemia provocará sobre sus resultados económicos y su capacidad para cumplir sus compromisos financieros.

Cabe destacar que la mayor parte de los financiamientos utilizan el EBITDA del deudor como parámetro de revisión del cumplimiento de los compromisos financieros, mientras que, en diversas ocasiones, ese parámetro es complementado con ciertos requerimientos mínimos del rubro Caja o Activos Corrientes, que son precisamente los rubros que primero sufren el impacto de una caída en la facturación. En consecuencia, será sumamente importante que las partes involucradas examinen la definición de EBITDA y las restantes definiciones relacionadas con los compromisos financieros en los documentos de sus empréstitos, a fin de analizar correctamente si el impacto negativo de la pandemia sobre los ingresos del deudor provocará un incumplimiento de éste con respecto a sus compromisos financieros.

• Obligación de informar

Las obligaciones relativas al deber de informar a los acreedores pueden ser diversas, según el tipo de financiamiento, pero normalmente incluye:

(i) documentación financiera e informes de auditores;

(ii) certificados de cumplimiento regulatorio;

(iii) información sobre cualquier incumplimiento bajo los documentos de la financiación;

(iv) cambios en la calificación de riesgo;

(v) cambios o efectos sustanciales adversos; e

(vi) informes de juicios y contratos materiales.

Asimismo, en ciertas ocasiones se exige que la entrega de documentación sea acompañada por certificaciones notariales o de ciertos colegios profesionales, cuya obtención puede tornarse imposible o materialmente dificultosa durante el período de aislamiento obligatorio.

Por lo tanto, los deudores deberán revisar, en los documentos de los financiamientos tomados, si el brote de Covid-19 ha generado la obligación de notificar o informar alguna circunstancia, o entregar alguna documentación al acreedor y, en su caso, los plazos en los que estará obligado a realizarlo y las formalidades que serán exigibles respecto de la documentación a ser entregada.

Eventos de Incumplimiento (events of default)

El incumplimiento de cualquier obligación de pago o de otras obligaciones (después de la expiración de cualquier período de gracia aplicable), incluyendo los compromisos financieros y el deber de informar al acreedor, o el hecho de haber realizado una declaración falsa, podría desencadenar un evento de incumplimiento bajo los documentos de ciertos financiamientos.

Adicionalmente, teniendo en consideración el contexto actual, los siguientes supuestos de incumplimiento habituales en los documentos relativos a ciertos financiamientos, pueden resultar relevantes para su análisis (no obstante, a los fines de determinar si el impacto de la pandemia podría dar lugar o no a un evento de incumplimiento se deberá examinar cuidadosamente la descripción de esos eventos en la documentación del financiamiento pertinente y de los períodos de gracia aplicables):

• Incumplimientos de pago e incumplimientos en el pago de otras deudas

El incumplimiento de pago del capital, intereses y gastos relativos a un financiamiento, en el momento de su vencimiento, desencadenará, por lo general, un evento de incumplimiento inmediato, o tendrá períodos de subsanación muy breves. Asimismo, gran parte de los financiamientos suelen prever como supuesto de incumplimiento del financiamiento, cualquier incumplimiento en el pago de otros endeudamientos por encima de un determinado monto. En adición, algunos documentos pueden prever como supuesto de incumplimiento del financiamiento, los incumplimientos o la suspensión del cumplimiento de contratos relevantes con terceros. Por lo tanto, será sumamente importante que los deudores revisen las condiciones y los umbrales pertinentes y sus períodos de gracia en los documentos de cada financiamiento y otros contratos materiales, a fines de evitar potenciales incumplimientos.

• Cambio o efecto material adverso

La consideración en torno al acaecimiento o no de un cambio material adverso será fundamental en aquellos financiamientos en los cuales dicha circunstancia le otorga al acreedor la potestad de declarar el incumplimiento del financiamiento.

Como se explicó anteriormente, no hay una única definición de cambio o efecto sustancial adverso, sino que, por el contrario, ella puede variar en cada documento.

En consecuencia, acreedores y deudores deberán evaluar cuidadosamente la medida en que la pandemia afectará a la capacidad del deudor para cumplir con sus obligaciones, y el lenguaje específico utilizado para definir un cambio o efecto material adverso en los documentos de cada financiación.

• Auditoría

En el marco de determinados financiamientos, si un dictamen emitido por los auditores sobre los estados contables del deudor contiene una calificación que indique la existencia de una incertidumbre significativa sobre el supuesto de “empresa en marcha” (going concern), ello podría constituir un supuesto de incumplimiento. Normalmente, una calificación de esa naturaleza significa que, en la opinión del auditor, la compañía no podrá pagar sus deudas corrientes (i.e. un año o menos) y continuar como una empresa en funcionamiento (i.e. no cerrar ni quebrar). Por ello, será conveniente que tales compañías revisen junto con los auditores cualquier calificación que éstos vayan a introducir en sus informes de auditoría, a fin de evitar un eventual incumplimiento bajo los documentos de los financiamientos obtenidos.

• Insolvencia

Los deudores deberían examinar cuidadosamente las disposiciones aplicables con relación a su estado de solvencia en los documentos relativos a los financiamientos adquiridos, ya que pueden existir circunstancias por la cuales, sin llegar a declararse la quiebra de la compañía, podrían provocar, de todos modos, un supuesto de incumplimiento. Por ejemplo, en ciertos documentos se dispone que si el deudor evidenciare un estado de cesación de pagos y/o de incumplimiento generalizado de pagos, o si admitiere por escrito su inhabilidad de pagar sus deudas, o se presentare solicitando su concurso preventivo, su acuerdo preventivo extrajudicial o su propia quiebra, el acreedor podría declarar el incumplimiento del deudor bajo los documentos del financiamiento.

• Incumplimiento a las leyes aplicables

En caso de que las disposiciones gubernamentales vinculadas a la pandemia no fueran cumplidas en su totalidad por el deudor, esto podría constituir un supuesto de incumplimiento conforme a los documentos de determinada financiación.

Fuerza mayor y teoría de la imprevisión

En primer lugar, se pone de resalto que los documentos de ciertos financiamientos suelen establecer renuncias a invocar la teoría de la imprevisión, asunciones de la circunstancia de fuerza mayor, y pueden exigir el envío de notificaciones para denunciar la existencia de hechos que constituyan supuestos de fuerza mayor o que afecten el equilibrio de las prestaciones comprometidas. Vale decir que estas cláusulas son, prima facie, plenamente válidas y eficaces, especialmente en acuerdos paritarios.

Por ello, el análisis en torno a la existencia de una situación de fuerza mayor debe ser realizado, en primer lugar, de acuerdo con los términos de los documentos del respectivo financiamiento (que puede o no contener una cláusula de fuerza mayor), y —subsidiariamente— conforme la ley que rige tal financiamiento, a fin de poder determinar la aplicabilidad y el alcance de dicho principio.

El Código Civil y Comercial de la Nación define al caso fortuito o fuerza mayor como un hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. A su vez, establece que, existiendo fuerza mayor, la obligación se extingue sin responsabilidad, salvo disposición en contrario.

En virtud de lo dispuesto por la regulación, deberán considerarse en cada caso particular el cumplimiento de los siguientes requisitos para analizar la aplicabilidad de este principio:

• el hecho debe ser objetivamente imprevisible o inevitable;
• el hecho debe ser posterior en el tiempo a la celebración del acuerdo que se ve afectado por el mismo y anterior a la fecha de pago correspondiente (el deudor no se libera si debió haber cumplido antes de la ocurrencia del hecho);
• el hecho debe ser ajeno a las partes; y
• el hecho debe causar la imposibilidad de cumplir la prestación objeto del financiamiento.

Por lo tanto, considerando que tanto la pandemia generada por el Covid-19 como las medidas adoptadas por el gobierno —hecho del príncipe— son hechos imprevisibles y ajenos a las partes, en caso que (i) el brote del Covid-19 en la República Argentina sea posterior a la celebración del financiamiento; y (ii) la pandemia y/o las medidas gubernamentales causaran la imposibilidad de cumplimiento total por parte del deudor, este último podría invocar la eximente de fuerza mayor y procurar eximirse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Vale aclarar que los hechos constitutivos del caso fortuito deben interpretarse en sus alcances con un criterio restrictivo, por ser una excepción directa al principio general en materia de contratos, que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación ha receptado este criterio jurisprudencial en el art. 792 in fine: "La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente".

Asimismo, el deudor deberá, a todo evento, acreditar de forma precisa de qué manera la pandemia y/o las medidas adoptadas por el gobierno afectaron totalmente su posibilidad de cumplimiento, como así también que no existe un mecanismo alternativo para cumplir con sus obligaciones.

Cabe destacar que cuando la imposibilidad de cumplir es temporaria, el cumplimiento de la obligación queda suspendido solo si el plazo para su cumplimiento era esencial o si su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible. De otro modo, cuando cesa el impedimento de la fuerza mayor, la obligación debería cumplirse.

Por otro lado, si los hechos causados por la pandemia o por las medidas gubernamentales no impiden el cumplimiento de la obligación pero tornan más onerosa la prestación, no cabría la invocación del caso fortuito sino la excesiva onerosidad sobreviniente que el Código Civil y Comercial contempla como “imprevisión”. En efecto, la aplicación de la teoría de la imprevisión habilitaría al deudor a solicitar la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación a las nuevas condiciones imperantes. Asimismo, cabe recordar que existen otras teorías jurídicas como la de “frustración del contrato” que también podrían invocarse en casos particulares (i.e. financiamiento de un proyecto que no puede llevarse a cabo por la pandemia o las medidas gubernamentales).

A mayor abundamiento, resulta importante destacar que, en todos los casos, los términos y condiciones de los documentos de cada financiación pueden alterar la aplicación de estos principios ya que la invocación de eximentes como la fuerza mayor o cualquier reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente pueden estar renunciados o limitados bajo los términos contractuales, en cuyo caso será necesario analizar el alcance y validez de tal renuncia o limitación contractual. En general, la fuerza mayor se ha aplicado con más facilidad a los incumplimientos de obligaciones de hacer que a las puramente financieras, salvo que haya una imposibilidad objetiva de canalizar los pagos por la interrupción de los sistemas de pagos y, en tal caso, en la medida en que dure tal impedimento.

Por último, puede haber en el futuro medidas gubernamentales que dispongan como medida imperativa y general, por ejemplo, la moratoria en el pago de obligaciones financieras, la prórroga de plazos de pago, la suspensión de ejecuciones y pedidos de quiebra, el reajuste de tasas o términos financieros, o medidas similares que se apliquen como medida de orden público e interfieran con los términos contractuales pactados, declarándolos inaplicables por una situación de emergencia. Debe evaluarse, en ese caso, la legalidad y/o constitucionalidad de tales medidas de acuerdo a su alcance y la situación de cada empréstito según cuál sea la ley aplicable al contrato.

En síntesis, antes de arribar a conclusiones sobre la aplicabilidad de los principios expuestos a una determinada relación jurídica, lo que exige un análisis detallado y preciso, será necesario considerar los hechos de cada caso y, en particular, examinar cautelosamente el contenido de los documentos de cada financiación.

Seguros

Existen pólizas de seguro que brindan cobertura de interrupción de negocios y eventos de fuerza mayor, que en determinados empréstitos son tomadas por los deudores en beneficio de los acreedores. Por la tanto, las compañías deben revisar si las pólizas de seguro contratadas (si las hubiera) cubren pérdidas derivadas de la incapacidad del deudor para cumplir con sus obligaciones de pago, provocada por la interrupción de sus operaciones comerciales, en virtud de la pandemia y las medidas gubernamentales.

Conclusión

A la luz de lo expuesto, es evidente que el brote del Covid-19 y las medidas económicas y sociales dispuestas por el gobierno nacional, destinadas a contrarrestar una potencial crisis sanitaria y social en la República Argentina, tendrán implicancias sustanciales en la economía local y en la situación financiera de las compañías argentinas.

En este sentido es que, a los fines de poder evaluar los efectos de dichas medidas y el impacto del Coronavirus en el marco de una financiación en particular, se requiere un análisis preciso de los hechos, la normativa aplicable y los documentos de tal financiación.

Por lo tanto, las compañías involucradas en transacciones financieras deberían analizar, en conjunto con sus asesores legales, sus derechos y obligaciones emergentes de los documentos de los financiamientos vigentes y de las regulaciones aplicables, en este nuevo escenario y, consecuentemente, definir los pasos más convenientes a seguir para enfrentar este desafío.