Es un lugar común hablar del "costo laboral argentino" para intentar fundamentar los motivos por los cuales no somos una de las naciones consideradas como desarrolladas. No vienen las inversiones, no hay lluvia de dólares y el mercado de trabajo, con excepciones, demora en reactivarse.

Y sostengo que el costo laboral argentino es real, pero que tiene muy poco que ver con las leyes que regulan el contrato de trabajo, sino con nuestra idiosincrasia cuestionadora y veleidosa.

Un ejemplo puede servir para graficar la posición que sostengo.

Muy frecuentemente nos encontramos en nuestra práctica con la tarea de calcular el costo derivado de la desvinculación de un ejecutivo.

Resulta que el ejecutivo en cuestión es, por ejemplo, un funcionario con 15 años de antigüedad, que recibe un salario base, un bono sujeto a resultados de la empresa y a la evaluación de su gestión por parte del directorio o de funcionarios de la empresa controlante (habitualmente extranjera), tiene un plan de incentivos a largo plazo ("Long Term Incentive Plan") habitualmente constituido por alguno de los modelos de incentivo basados en acciones.

Para simplificar la cuestión, he aquí que el ejecutivo tiene un auto compañía para usar cuando trabaja, pero también puede usarlo para el trayecto de casa al trabajo y vuelta. Como no puede ser de otra manera, tiene prepaga (fondeada por pool de aportes, y el diferencial en su caso pagado por la empresa) y celular.

Nuestro cliente nos pregunta cándidamente cuáles son las restricciones para proceder a su desvinculación y los costos involucrados, previo a aclararnos que se trata de una decisión empresaria, estratégica, y que nada tiene que ver con el desempeño del funcionario, que ha sido impecable a lo largo de los años.

El cliente sabe que Argentina tiene una larga tradición en materia de derechos laborales, y espera de nosotros una rápida respuesta derivada de una ley madura, que no ha cambiado sustancialmente desde 1974.

Nosotros le decimos que es posible despedir al empleado, sin causa, pagando una indemnización tarifada. El despido sin causa es legal, como toda rescisión de contrato, pero con obligación de reparar el daño ocasionado por la ruptura de ese vinculo contractual. Afortunadamente, existe una tarifa para ponderar el daño.

Sin embargo, no es posible decirle al cliente, con un mínimo de certeza, cual es el costo que debe afrontar para en el marco de la desvinculación del funcionario.

No se trata de si es poco, o de si es mucho. Simplemente no sabemos. Ni podemos saber.

¿Cuál será el criterio a seguir respecto a la remuneración variable? Cuando sea cuestionado (no digo si es cuestionado, digo cuando)… ¿el Juez de primera instancia aplicará el plenario "Tulosai"?, ¿y la Sala de la Cámaraque toque en suerte?

¿Estarán vigentes los plenarios de la CNAT? o ¿caducaron al existir "virtualmente" los tribunales de casación en el fuero aunque un "plenario" ratificó la vigencia de los "plenarios" (lo que me crea un interrogante ontológico)?

Y con relación a los planes de incentivos basados en acciones, ¿son remuneración o no?, y ¿que sucede con lo no devengado por motivo del despido? ¿Es cierto que la condición potestativa nulifica la condición? o ¿nulifica la obligación?

Ya en un paroxismo interpretativo pero sin certeza alguna, empezaremos a transitar el difícil camino de los beneficios / herramientas de trabajo / salario en especie: ¿Y el auto?, ¿y la prepaga?, ¿y el celular?, y…. ¿y Candela?

A esta altura, el cliente pagó nuestros honorarios. Y digamos lo que digamos, asumamos la postura que asumamos, sin lugar a duda pagará honorarios del letrado del trabajador, honorarios del conciliador (con suerte) u honorarios de peritos y tasa de justicia (salvo que ya harto de gastar dinero, lo concilie). El costo de transacción ya fue como mínimo del 20%. O del 30% o del 40%.

Esta situación no se da solamente cuando el involucrado es un alto ejecutivo de una multinacional. También en personal administrativo, operarios, en PYMES, en micro emprendimientos, en todo el mercado de trabajo y en todas la relaciones posibles.

Las leyes laborales argentinas no son malas. Ni buenas. Son leyes, que establecen las pautas para regular un contrato bilateral, oneroso, sinalagmático y de tracto sucesivo, con un contenido tuitivo para nivelar la capacidad negocial de las partes en un contexto de normativa de orden público. Todo lo que dijimos de estas leyes laborales, podríamos predicarlo de las que regulan la reparación en infortunios aeronáuticos (hay tarifa), o la defensa del consumidor (nivela a las partes), lealtad comercial, y tantas otras áreas del derecho.

El problema en mi opinión es la incertidumbre. No creo que el costo sea excesivo por las leyes, sino por como las aplicamos.

Lo mismo puede predicarse en otros ámbitos del derecho laboral. En efecto, la incertidumbre no campea solo en el contrato de trabajo, también en la reparación de infortunios laborales (¿el seguro asegura?), en materia colectiva (donde mediante la utilización de la "asamblea" se decretan paros sin aviso alguno, aún en servicios esenciales o casi), en el ámbito de la negociación colectiva (donde el Ministerio de Trabajo homologa sumas no remunerativas para que luego el Tribunales nos digan que lo no remunerativo es salario), etc. etc.

Recuerdo el año 1999, cuando escribí en una contestación de demanda donde se discutía la aplicación del tope indemnizatorio, algún párrafo sobre “Villarreal, Adolfo c/ Roemmers” (CS, diciembre 10-997):

"La Corte Suprema de Justicia de la Nación zanjó definitivamente la cuestión:

“Corresponde al legislador en cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14 bis, Constitución Nacional), establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia (Fallos: 238:60 y sus citas) ... la posibilidad de que la naturaleza y la medida de los beneficios reconocidos a los trabajadores en normas uniformes o la imposibilidad de que ello se consigna porque las peculiaridades de la actividad laboral no permitan esa unidad, constituyen enfoques de política legislativa, cuya desventaja o cuyo acierto escapan a la consideración del Poder Judicial”.

Hoy leo con nostalgia a ese imprudente y joven abogado, que creyó que algo se podía "zanjar definitivamente". Ni "Vizzotti", ni "Negri", ni "Tulosai", "Borgia" o cualquier otro zanjará definitivamente algo, alguna vez.