Por Juan Gustavo Corvalán

Nuestro derecho público comienza a reconfigurarse a nivel nacional.

Las discusiones de los proyectos de ley y de las nuevas leyes impulsadas por el Poder Ejecutivo Nacional próximas a sancionarse, actualizan y ponen en el tapete la discusión acerca de los fundamentos y las bases mismas de nuestra república.

El concepto central que está en juego, en esencia, constituye uno de los elementos más relevantes en la construcción de los estados: la “soberanía”.

La llamada “soberanía” es sin dudas la pieza central a partir de la cual se han constituido los Estados (i), y es el punto cardinal que configura los límites y el contenido de un Estado constitucional y de una auténtica democracia constitucional.

Desde un punto de vista histórico, el concepto de soberanía se asocia a la capacidad del Estado para determinarse a sí mismo y en forma exclusiva desde un punto de vista político y jurídico (ii).

Es decir, la llamada “soberanía interna”(iii) en su versión clásica es concebida como la “fuerza dominadora” o la voluntad autónoma del Estado; como una potestad superior a cualquier otra. En una síntesis extrema, puede explicarse del siguiente modo: un Estado se autojustifica, es independiente, y es capaz de evitar condicionamientos por parte de otros estados.

En definitiva,la concepción tradicional de la soberanía suele ser presentada bajo alguno y/o todos estos rasgos: un poder originario (iv) , supremo  (v), incondicionado (vi, intangible (vii), exclusivo (viii), único (ix), absoluto (x), perpetuo (xi), sobrehumano, indivisible (xii), inalienable y no sometido a las leyes (xiii), o sólo a las leyes de Dios (xiv).

II.- Constitución y soberanía.

Nuestra Constitución Nacional -artículos 33 y 37- sitúa como ejes centrales al principio de la soberanía del pueblo vinculado al pleno ejercicio de los derechos políticos y a la forma republicana de gobierno.

Es decir, nuestro sistema jurídico construye la noción de soberanía a partir de dos elementos: 1) el pueblo y 2) su voto. El pueblo es considerado la “fuente originaria” de todos los poderes y de ahí a que el ejercicio de la soberanía constituya la expresión del voto.

Resumiendo: el iter secuencial del concepto de soberanía puede ser enunciado del siguiente modo:

1)la soberanía del Pueblo es ejercida a través del voto que, mediante actos fundacionales –constituyentes- conforman la norma fundamental (la constitución);

2)posteriormente, la soberanía del pueblo se ejerce periódicamente para seleccionar a los representantes que ejercen las competencias atribuidas a los poderes y órganos.

Por último, a lo que se suele llamar “actividades sobernas” son las tres tradicionales especies: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional.

En el plano externo (xv), el ejercicio de la soberanía estatal permite pactar, someterse o desvincularse voluntariamente al ordenamiento internacional y a los órganos internacionales (xvi).

III.- El punto de partida en el razonamiento.

Desde nuestra perspectiva, las bases del razonamiento en torno a la soberanía,debieran construirse a partir de los siguientes postulados.

Primero: los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser un nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos inherentes de la persona humana.

Segundo: la Declaración Universal de Derechos Humanos considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho;

Tercero: el “poder soberano” debe exhibir otros títulos de legitimidad además de la mera afirmación de su soberanía. Es este el punto nodal para evitar los abusos de poderes mayoritarios arbitrarios o absolutistas.

Cuarto: la noción de soberanía no puede ser ajena o independiente de un mínimo de juridicidad.

IV.- El papel del derecho internacional en la construcción de la soberanía.

A partir de 1994 y en materia de derechos humanos, se ha configurado en nuestro país una “soberanía compartida”. Se ha democratizado internacionalmente la soberanía del Estado a la vez que se ha mantenido, aunque en menor intensidad, la facultad de incidir en el ámbito internacional (xvii).

Es entonces la transferencia decisional parcial la que pretende evitar el ejercicio arbitrario o ilegítimo del poder en el seno de los estados. Son ellos los que ceden parcialmente la potestad para decidir, en último instancia, ciertas cuestiones vinculadas a derechos humanos. Es éste, quizás, el factor central en el análisis que impacta de lleno en la noción de soberanía.

Postular que un delito de lesa humanidad es imprescriptible, no significa prima facie avasallar la soberanía y autonomía del legislador doméstico, o barrer con la seguridad jurídica. Implica admitir que el propio Estado al pactar con otros, pretende sustituir ciertas reglas, principios o pautas internas, con el propósito de juridizar y “desinmunizar” ciertos poderes. Estos ya no pueden valerse del principio de “soberanía interna ilimitada” para vaciar de contenido los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De este modo, el sistema internacional actualmente no presume, válida o legítima, que de modo exclusivo el Estado tenga a su cargo la última palabra en materia de derechos humanos. 

El propio Estado al pactar voluntariamente con otros Estados, no se somete a un sistema autoritario o “ajeno”. Las normas internacionales, como el Pacto de San José de Costa Rica, prevén la participación de los Estados en las decisiones que adopten los órganos internacionales; éstos conservan una cuota de representatividad en la toma de decisiones. Por tanto,no puede sostenerse -al menos de modo absoluto- que se viola la autodeterminación del pueblo en el plano doméstico o interno frente al ejercicio de la competencia de los organismos jurisdiccionales internacionales.

La comunidad internacional busca garantizar que a cada ciudadano de cada Estado, le sean concedidos derechos humanos y que estos derechos sean respetados por todos los Estados (xviii).

V.- ¿Qué es una democracia constitucional?

Una democracia es constitucional cuando existen límites jurídicos a la originaria y exclusiva voluntad del poder constituyente. Una democracia constitucional presupone el respeto a los derechos fundamentales que anteceden, condicionan y legitiman el ejercicio de la soberanía.

Por tanto, la democracia constitucional actual –en palabras de nuestra Corte Suprema- ni siquiera admite que una voluntad mayoritaria, viole los principios del estado de derecho o derogue los principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos.

Es decir, el Estado constitucional densifica los estándares de juridicidad que modulan o condicionan el ejercicio de la soberanía.

VI. -Premisas centrales de la nueva concepción de la soberanía en el paradigma del Estado constitucional.

Si la teoría jurídica de la soberanía se integra por un atributo que se otorga para ejercer un “poder originario, supremo y condicionado”, entonces, el primer condicionamiento emana del convencional constituyente. Ese convencional no puede disponer de ciertos derechos fundamentales que anteceden y condicionan su ejercicio soberano. Por ejemplo: el convencional constituyente no podría situar discriminaciones de raza, género o religión en la carta fundamental so pretexto de su condición de soberano.

Nuestro convencional constituyente forjó la democracia constitucional y voluntariamente incorporó y jerarquizó constitucionalmente un sistema normativo supranacional al derecho interno.

A partir del ejercicio del poder constituyente soberano, se conforma una carta fundamental adscripta al derecho internacional que ya no admite la modificación -ni siquiera por otra convención constituyente- de principios y valores mínimos que pretenden asegurar los derechos fundamentales frente a un poder soberano que pretenda ser ilimitado, arbitrario o abusivo.

Es decir, la voluntad mayoritaria y los representantes políticos, no pueden socavar o partir de un desconocimiento de la dignidad humanay de los derechos esenciales que se derivan de ella.

VIII. El paradigma opuesto: la postura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano.

La interpretación jurídica venezolana respecto del modelo de estado y su concepción de la soberanía puede verse con claridad meridiana en la sentencia del 17/10/11. En este fallo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela declaró inejecutable la sentencia de la Corte Interamericana en el caso “López Mendoza”.

La sentencia del Tribunal constitucional venezolano resulta ilustrativa por cuanto pone de relieve los “modelos” que se encuentran en juego o “en combate” -en propias palabras del tribunal-. Según el Tribunal Constitucional venezolano, lo que hay que “combatir” es la “interpretación globalizante y hegemónica del racionalismo individualista”a través de la “supremacía del orden social valorativo” (xix)/ (xx).

Y en esta tarea, la soberanía nacional “…no puede sufrir distensión alguna por mandato del artículo 1 constitucional, que establece como derechos irrenunciables de la Nación: la independencia, la libertad, la soberanía, la integridad territorial, la inmunidad y la autodeterminación nacional. Dichos derechos constitucionales son irrenunciables, no están sujetos a ser relajados, excepto que la propia Carta Fundamental lo señale…”

A partir de esa construcción argumental, la Sala constitucional entiende que: “…la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República”.

Sobre esta base, afirma el Tribunal constitucional venezolano: “…no puede ponerse un sistema de principios supuestamente absoluto y suprahistórico por encima de la Constitución” (…) son inaceptables las teorías que pretenden limitar “so pretexto de valideces universales, la soberanía y la autodeterminación nacional”.

En definitiva, en el derecho venezolano y en propias palabras del Tribunal Supremo: “…la ejecución de los fallos de los Tribunales Supranacionales no pueden menoscabar la soberanía del país, ni los derechos fundamentales de la República” (el destacado no es del original).

IX.- Conclusión.-

La expresión y el ejercicio de la originaria y exclusiva voluntad del poder constituyente, debe insertarse en un ámbito de juridicidad. La remisión a conceptos tales como “interpretación globalizante y hegemónica del racionalismo individualista” o “proyecto nacional” o “irrenunciabilidad de la “soberanía y autodeterminación”, a nuestro entender constituyen ropajes teóricos y concepciones político/filosóficas que en el fondo pretenden soslayar principios jurídicos elementales y libertades básicas de los ciudadanos.

A nuestro entender, la democracia constitucional actual –en palabras de nuestra Corte- ni siquiera admite que una voluntad mayoritaria viole los principios del estado de derecho o derogue los principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos (xxi).

Sobre esta base, desde nuestra óptica podemos afirmar que el Estado constitucional densifica los estándares de juridicidad que modulan o condicionan el ejercicio de la soberanía.

Si bien la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, esa voluntad no es omnipotente e incondicionada y/o ilimitada. El Estado es constitucional si existe democracia constitucional. Y sólo existe democracia constitucional si la soberanía popular está limitada por reglas básicas eindisponibles por mayorías circunstanciales.       

Como bien ilustra FERRAJOLI, no debemos perder de vista que:

 "Un pueblo puede decidir también, democrática y contingentemente, ignorar o destruir la propia constitución y confiarse definitivamente a un gobierno autoritario. Pero no puede hacerlo de modo constitucional, invocando en favor de sí mismo el respeto de los derechos de las generaciones futuras o la omnipotencia de la mayoría sin suprimir con ello, junto con el método democrático, los mismos derechos y el mismo poder correspondiente a las mayorías y a las generaciones que vendrán después de él"(XXII)

(i) Como afirma FERRAJOLI, la idea fundamental en el derecho público parte de la metáfora antropomórfica del “Estado-persona” u “hombre artificial” (concepción dominante en la doctrina iuspublicista) a la que se asocia la soberanía como esencia o como “alma artificial” y además como poder absoluto. Una fuente suprema y no derivada que se convierte en base de todo el aparato conceptual del positivismo jurídico: del principio de legalidad y de la convencionalidad del derecho. Ver FERRAJOLI, Luigi, Derecho y garantías, La ley del más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, 7ª ed., Madrid, 2010, p. 134. Por ello es que la “soberanía del pueblo” tampoco puede ser absoluta. Ver FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris, Teoría del derecho y de la democracia, T. 2, p.13.

(ii) La soberanía en la teoría jurídica contemporánea, se presentó bajo dos facetas. En la interna, el Estado tenía el poder máximo y debía prevalecer sobre toda otra fuerza interna. En la externa, se evidenciaba la capacidad del Estado  para mantener su independencia de toda subordinación a otro Estado. Ver TARDIF, Eric, Metamorfosis de la soberanía: elementos para una redefinición del concepto a la luz del derecho internacional contemporáneo, Anuario de derecho constitucional latinoamericano, Año XVI, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010, p. 310. Desde la óptica de FERRAJOLI, la historia de la soberanía interna es la historia de su progresiva disolución con el desarrollo de los estados constitucionales y democráticos de derecho. En cambio la soberanía externa históricamente alcanzo su punto máximo de progresiva absolutización en la mitad de la segunda guerra mundial. Ver FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris, Teoría del derecho y de la democracia, T. 2, p. 476.

(iii) Tal como afirma KELSEN, “La consecuencia más importante de la teoría que toma como base la primacía del derecho nacional, es la que el Estado cuyo orden jurídico sirve de punto de partida para elaborar toda esa construcción que tiene que ser considerado como soberano. Pues se supone que el orden jurídico de tal Estado es el orden supremo, sobre el cual no existe ningún otro orden jurídico”. Ver, KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Traducción de Eduardo García Maynez, Imprenta Universitaria, México, 1949, p. 404.

(iv) Según la concepción predominante el concepto de soberanía se concilia con el de originarietá del Estado, en cuanto éste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no deriva de otro ente. Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, p. 80.

(v) “La afirmación de que la soberanía es una cualidad esencial del Estado, significa que el Estado es una autoridad suprema” afirmaba KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 404. En consonancia, ver ATTILI CARDAMONE, Antonella, Soberanía, en Tratado de ciencia política, p. 56.

(vi) Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, traducción de Claudia Herrera a la 6ª ed. Italiana publicada por CEDAM -2004-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 80.

(vii) Ver, DUEÑZAS MUÑOZ, Juan Carlos, Soberanía y Estado constitucional: su importancia en la integración y en el derecho comunitario, p. 750.

(viii) Ver, BIELSA, Rafael, Derecho constitucional, Roque Depalma, Buenos Aires, 1954, p. 100.

(ix) Ibídem.

(x) En la primera parte de la historia moderna se fue consolidando una noción de soberanía absolutista. Como poder supremo, independiente, incuestionado e incondicionado y garante del orden. Ver ATTILLI CARDAMONE, Antonella, Soberanía, en Tratado de Ciencia Política, p. 58 y 59.

(xi) Ver ATTILLI CARDAMONE, Antonella, Soberanía, en Tratado de Ciencia Política, p. 59.

(xii) Ver, DUGUIT, León, Traité de DroitConstituttionnel, Tomo I Premier, Théorie Générale de L´état, Tontemoing& C. Editeurs, París, 1911, p. 350 a 352; también en ATTILI CARDAMONE, Antonella, Soberanía, en Tratado de Ciencia Política, p. 59.

(xiii) Aunque hay que aclarar desde cierta óptica se afirmaba que “Decir que el Estado es soberano significa que el orden jurídico nacional es un poder por encima del cual no existe otro superior”. Ver KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 405.

(xiv) Estos rasgos o atributos de la soberanía se asemejan al pensamiento teológico de la suprema potestad divina. Ver ATTILLI CARDAMONE, Antonella, Soberanía, en Tratado de Ciencia Política, p. 59.

(xv) La soberanía suele ser clasificada por la doctrina en: i) soberanía doméstica; 2) soberanía interdependiente; 3) soberanía legal internacional; 4) soberanía westfaliana. Ver, DUEÑAS MUÑOZ, Juan Carlos, Soberanía y Estado constitucional su importancia en la integración y en el derecho comunitario, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, T. II, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2007, p. 743 a 744. Esta misma clasificación es efectuada por KRASNER Stephen, Sovereignty: OrganizedHypocrisy 20 (1999), nota 15, p. 3 y 4, citado en BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporáneo y el problema de la soberanía. Un intento de reconciliación, p. 76 y 77.

(xvi) Ver, BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporáneo y el problema de la soberanía. Un intento de reconciliación, en Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalización, Eudeba, Buenos Aires, 2009.

(xvii) Según HÄBERLE, la apertura de la sociedad en lo interno tiene hoy su correspondencia en la apertura “hacia fuera”. Por tanto, el concepto clásico de soberanía se ha relativizado y el esquema interno/externo posee solamente un limitado valor cognoscitivo. Ahora, se habla de un Estado constitucional cooperativo o de la constitucionalización del derecho internacional en su conjunto. Ver HÄBERLE, Peter, La jurisdicción constitucional en la sociedad abierta, en Constitución, Derecho y proceso, Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, Instituto de Investiaciones jurídicas, Perú, 2010, p. 608. En consonancia, ATTILI CARDAMONE afirma que la noción y realidad de soberanía o poder supremo se mantiene aunque ha perdido parte de las características que antaño privilegiaban y justificaban su omnipotencia. Ver ATTILI CARDAMONE, Antonella, Soberanía, en Tratado de Ciencia Política, p. 67.

(xviii) En este nuevo escenario, como bien afirma GONZÁLEZ MORAS, ha quedado atrás la época en la que los estados nacionales podían decidir y actuar enteramente por sí mismos. Ver, GONZÁLEZ MORAS, Juan M., Poder de policía global, (Intervención y autodeterminación social en el marco de los ordenamientos públicos globales), Publicado en la obra colectiva, “La criminalización de la protesta social”, Ediciones Grupo La Grieta, La Plata, 2003, punto I.

(xix) Véase sentencia del 17 de octubre de 2011, punto VII, SALA CONSTITUCIONAL, Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, Expediente No. 11-1130, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1547-171011-2011-11-1130.html.

(xx) Textualmente afirma la sentencia referida “….el fallo 1309/2001 reivindica la supremacía constitucional, la soberanía y la autodeterminación nacional y la reivindicación de la tradición de cultura como fuente de interpretación y no solo de integración, frente a los postulados pretendidamente universales, fundados en el derecho natural, y que no son más que una opción por la ´interpretación globalizante y hegemónica del racionalismo individualista”.

(xxi) Véase, CSJN, “Bussi”, sentencia del 13 de julio de 2007, considerando 11°, párrafo tercero.

(xxii) FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris, Teoría del derecho y de la democracia, T. 2, p. 86 y 87.En similar sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: “Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría,  puede ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia enseña que las mayorías pueden tener momentos en que se aparte del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la ética republicana. Una idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que una persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de género” (Véase, CSJN, “Bussi”, sentencia del 13 de julio de 2007, considerando 10°).