A propósito del laudo Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/1) El 22 de Agosto el tribunal constituido ante el CIADI, en los votos de Pierre-Marie Dupuy de Francia y Domingo Bello de Brasil, determinó que Daimler no podía invocar el principio denominado “Cláusula de la Nación Más Favorecida” o “Most Favoured Nation” (MFN por sus siglas en inglés), en virtud del cual Daimler pretendía invocar una previsión más favorable a la del Tratado Bilateral de Inversión Extranjera (BIT) suscripto entre Alemania y Argentina (Ley 24.098)1, que le imponía al reclamante iniciar acciones legales en el territorio del Estado receptor de la inversión extranjera y únicamente someter el litigio ante un tribunal extranjero pasados 18 meses de iniciada la demanda en el territorio de aquel. Este laudo provoca un quiebre en la interpretación generalizada que se venía dando sobre el estándar de MFN, incorporado a manera de cláusula contractual en muchos BIT por la cual el inversor podía realizar una búsqueda en el sistema de tratados suscripto por el Estado receptor y solicitar la aplicación para su caso concreto de la norma más favorable concedida a terceros, aunque esta no estuviera prevista en su tratado. El estándar de MFN tiene larga tradición en materia de tratados relativos al comercio aunque no es considerado un principio que derive de la costumbre internacional. La racionalidad en origen estuvo relacionada con la necesidad de no discriminar estados a los efectos de proteger la libertad del tráfico mercantil. Al momento en que un estado concediera condiciones más favorables, este beneficio se debería extender a todos los estados con los cuales tuviera relación comercial. En las últimas décadas este estándar se comenzó a aplicar de manera amplia en materia de inversión extranjera directa, provocando de igual manera que cuando un estado concediera un beneficio a un tercero, ese beneficio se debía extender a todos los demás estados protegidos por el principio o cláusula de MFN. En la práctica el estándar produce una universalización de todas las ventajas negociadas por un estado, en este caso Argentina. Sin embargo, lo que es más claro en materia de comercio y bajo las reglas del GATT no lo es tanto en materia de Inversión Extranjera Directa ya que los acuerdos de inversión contienen concesiones específicas y recíprocas que tienen en miras casos y situaciones concretas cuya extensión mecánica hacia otros no parece tutelar los fines y sí generar otros inconvenientes en cuanto a la previsión necesaria de todas las contingencias en un contrato de inversión. Para muchos, esta universalización de principios en materia de Derecho Internacional asociado a la IED ha provocado la alteración unilateral vía interpretación arbitral de las cláusulas y previsiones específicas de un acuerdo de inversión. Es probable y aceptable que un país otorgue diferentes condiciones a un estado o a un inversor específico ya que ha tenido en mira un tratamiento específico de aquellos. También es deseable que pueda prever a futuro las probables consecuencias tanto de sus cumplimientos como de sus incumplimientos. El BIT entre Argentina y Alemania prevé que una contienda puede ser sometida ante un tribunal internacional: (i) por acuerdo expreso entre las partes y/o (ii) a petición de una de las partes cuando no exista una decisión sobre el fondo transcurridos 18 meses desde la iniciación del proceso judicial en el foro del estado receptor. Sin embargo el inversor alemán argumentó como comparable y país más favorecido para aplicar el tratado a Chile y su BIT suscripto con Argentina2, que permite que, ante la falta de resolución de una controversia por el plazo de seis meses, la contienda pueda ser sometida de manera directa a Arbitraje Internacional. De haberse aceptado esa interpretación, postura mayoritaria en los laudos hasta este momento, al inversor alemán debería aplicársele no la cláusula del tratado de su país con Argentina sino el de Chile. El tribunal comenzó el análisis con la indicación de que la interpretación y aplicación de la cláusula de MFN es uno de los asuntos más controversiales en materia de disputas de inversión. También, y si bien diferenció a los tratados de los contratos ordinarios, se afirmó en el laudo que el carácter bilateral y sinalagmático de los tratados no tiene una mera naturaleza retórica. En el análisis de la interpretación del consentimiento agregó la opinión mayoritaria que la obligación del tribunal arbitral es descubrir y no crear significado. Concluye el laudo en su argumentación teórica que la extensión del consentimiento hacia áreas del tratado no expresamente otorgadas no debe ser presumida y menos aún construida de manera artificial por el Árbitro. En consecuencia, en este caso concreto se decidió que las partes no acordaron extender el consentimiento en la aplicación de la cláusula de MFN hacia el procedimiento de resolución de disputas. El laudo sobre el particular es meduloso y extenso3, aunque más allá de las consideraciones específicas lo que quiero resaltar en esta instancia es la opinión restrictiva hacia un principio del sistema. Un cambio en la doctrina arbitral. En los últimos años, tanto este estándar como otros que informan al sistema, entre los que se encuentra el principio de Trato Justo y Equitativo (Fair and Equitable Treatment) han tenido una interpretación y aplicación expansiva. En el primero desde su aplicación en origen solamente a materia sustancial hasta la extensión a normativa procedimental sobre la jurisdicción del Ciadi4. El segundo, el famoso FET, comenzó como un estándar de tutela contra la discriminación y arbitrariedad, pero recorrió un largo camino hasta ser dotado de contenido garantista y estabilizador de los contratos. El sistema de IED y de manera puntual el mecanismo de resolución arbitral de las controversias ha sido fuente de crítica en los últimos años no solamente por los estados tradicionalmente receptores de IED sino también por la doctrina que ha percibido que la progresión interpretativa tampoco ha favorecido en la práctica a los inversores extranjeros. Muchos estados condenados ante el Ciadi se han retirado de dicha convención, otros han denunciado los tratados, han indicado que no cumplirán los laudos o simplemente han dicho que someterán las sentencias a una revisión local, algo que los inversores privados están muy lejos de aceptar. En la práctica produce los mismos efectos que incumplir. Inversores que demandan en vez de renegociar, a la espera de recibir indemnizaciones que los propios nacionales de los estados demandados en situaciones de crisis no obtuvieron, y estados que incumplen los laudos han colocado al sistema en una crisis de confianza. Justamente los tratados de IED y los mecanismos allí previstos para la deslocalización y privatización de los conflictos pretendieron abstraer la inversión privada de las vías de hecho y de las discusiones políticas que durante años oscurecieron el sistema para intentar lograr que el sistema despegue y se constituya un motor real de prosperidad y garantía para el inversor pero también de desarrollo para el estado receptor. Parecería que en la práctica se ha vuelto a aquellos momentos, ya que en muchos casos más allá de contar con un laudo condenatorio, el inversor privado debe utilizar la vía diplomática o negociaciones paralelas para solucionar en los hechos la contienda. La percepción de un sistema que no tiene balance atenta contra la sustentabilidad de un sistema de inversión que se basa primeramente en la confianza. El desafío es encontrar incentivos aún dentro del sistema de solución de controversias para que en función de los principios que los propios árbitros desarrollan se generen incentivos que promuevan el dialogo, la negociación y la cooperación internacional. 1 Ley 24.098, publicada en el Boletín Oficial el 13-07-1992; -ADLA 1992 - C, 2859 2 Ley 24.342, publicada en el Boletín Oficial el 11-07-1994; ADLA 1994 - C, 2844 3 Se puede acceder al texto completo en Investment Treaty Arbitration. Disponible online en: http://italaw.com/cases/1520 4 Desde (Maffezini c.España en el año 2000)