No soy un abogado penalista. Mi información acerca de esa rama del derecho proviene exclusivamente de la participación de mi Estudio –que se especializa en Derecho Ambiental- como asesor legal y técnico de empresas y sus letrados defensores en varios de los principales procesos penales-ambientales llevados a cabo en nuestro país.

Considero que las siguientes verdades son evidentes por sí mismas, y que a esta altura también deberían serlo para jueces y fiscales, del mismo modo que lo son desde hace años para la máxima Autoridad Ambiental del país: I) los Niveles Guía de Calidad de la Ley Nacional de Residuos Peligrosos 24051 (LRP) no son parámetros de emisión ni de remediación; II) los Niveles Guía de Calidad de la LRP no se aplican a los vuelcos ni a los vertidos, sino al cuerpo receptor; III) un residuo es peligroso cuando aparece listado en el Anexo I de la LRP y (no “o”) tiene las características de peligrosidad enumeradas en su Anexo II[1]; y IV) la regla en nuestro país –y en el resto del mundo- no es la “restitutio in pristinum” (“volver las cosas al estado anterior”), sino la determinación de objetivos racionales de remediación mediante la herramienta técnica del Análisis de Riesgo.

Una aclaración antes de continuar: afirmo que si una empresa o ente estatal incurre en un incumplimiento ambiental: A) se le debe aplicar el régimen administrativo sancionador; B) dicho incumplimiento puede acarrearle responsabilidad frente a terceros por daños a la salud y a las propiedades, así como también frente a la sociedad por el daño al ambiente propiamente dicho; y C) según la gravedad del hecho, puede proceder el último recurso del sistema: la responsabilidad penal contra sus funcionarios, pero respetando el principio de legalidad, la tipicidad propia del Derecho Penal y el derecho de defensa en el marco del debido proceso, como corresponde en un estado de derecho.

Los “Josef K.” del Derecho Penal Ambiental

"El Proceso" ("Der Prozess") es una novela escrita por Franz Kafka (1883 - 1924), publicada póstumamente en 1925. Es una de sus obras más conocidas y emblemáticas, y es ampliamente estudiada por los temas profundos y complejos que toca.  La historia trata acerca de Josef K., un ciudadano que atraviesa un proceso judicial absurdo, sin poder entender de qué se lo acusa. La burocracia del sistema judicial es laberíntica y opresiva, y Josef K. se encuentra atrapado en una serie de encuentros desconcertantes con jueces, fiscales, abogados y otros personajes que son parte de una maquinaria incomprensible. 

Se dijo alguna vez que, si hubiera nacido en nuestro país, Kafka sería considerado un escritor costumbrista. 

Lo cierto es que en el Derecho Penal Ambiental argentino hay varios “Josef K.” que atraviesan desde hace décadas procesos con imputaciones técnicamente insostenibles y sufren las penas no escritas del Derecho Penal (el estigma, la maledicencia, el chisme, el sarcasmo, el costo de la defensa, el desgaste emocional, el deterioro o pérdida de la empleabilidad, etc.) dentro de su círculo laboral, social y familiar.  No falta quien, agotado por defender su inocencia durante veinticuatro (24) años, decidió acogerse a la ingrata alternativa de la probation -ya retirado de la vida empresaria- para poder disfrutar de una buena vez de su vida y de su familia.

Estos graves abusos se producen como consecuencia del apartamiento de las “verdades evidentes por sí mismas” mencionadas al principio.  No generalizo: solo me refiero a causas cuyas imputaciones las contradicen, y que deben ser visibilizadas por constituir excepciones preocupantes a la regla del garantismo. Tomaremos como ejemplo algunas emblemáticas, como las añejas “Rooney”[2] y “Bornemann”[3]; y la reciente “Morzan”[4]. 

Las dos primeras involucran a destacados ejecutivos de empresas, y tramitaron o aún tramitan luego de más de dos décadas de haberse iniciado.  Las imputaciones formuladas en ellas son técnicamente insostenibles porque contradicen las “verdades” N° I y N° II (invocan los Niveles Guía de Calidad de la LRP para fundamentar procesamientos, considerándolos erróneamente parámetros de vuelco o vertido).

La tercera causa involucra a funcionarios de una importante empresa provincial de servicios públicos.  En éste caso, la imputación técnicamente insostenible contradijo la “verdad” N° III (consideraba erróneamente como “residuos peligrosos” a los efluentes cloacales, dando tratamiento de delito a una situación que debe ser evaluada dentro del marco del Derecho Administrativo Sancionador).[5] 

Estas causas comparten varias cosas en común: A) involucran a empresas privadas o estatales muy importantes; B) la imputación fue asumida en sus niveles más altos (miembros del Directorio o Alta Gerencia), que declinaron el “fronting” de los cuadros medios; C) recibieron mucha atención y tratamiento liviano, cuando no tendencioso, primero de medios de comunicación locales y luego de redes sociales; D) fueron y son de alto impacto emotivo, al menos en el nivel local o regional; E) tuvieron episodios de alto perfil e incluso de vedetismo por parte de algún fiscal; F) varias de ellas fueron impulsadas por sectores vinculados con el activismo ecologista y/o despertaron el interés de círculos académicos -e incluso religiosos- afines al mismo; G) el perfil garantista inherente al Derecho Penal se vio afectado por sesgos importados desde el Derecho Ambiental; H) quedó de manifiesto que la función pericial no siempre convoca a los mejores profesionales (“lo digo porque lo digo”); e I) jamás hubo una admisión de los graves defectos de la imputación –no opinables, al menos desde lo técnico- por parte de magistrados, fiscales, querellantes ni terceros interesados (universidades, academia, medios de comunicación).

Un notorio exceso involucra a una causa penal ambiental que, después de más de un cuarto de siglo, seguía en etapa de instrucción.  Como en una triste comedia de enredos, uno de sus “Josef K.” pasó de estar imputado siendo gerente de una importante empresa a ser indagado, luego fue objeto de una falta de mérito, luego procesado, luego fue sobreseído por el juez de primera instancia, quien debió procesarlo nuevamente a instancias de un desairado tribunal de apelación (aunque aclarando que, según su opinión, nuestro Josef K. no había cometido delito alguno).  Toda una montaña rusa de estados procesales, sin que en más de un cuarto de siglo –la última década estando jubilado- alguien haya podido explicar qué fue lo que hizo o dejó de hacer para ser acusado por el delito de contaminación del agua. Sus tareas eran de administración, legales y relaciones institucionales, ninguna de carácter operativo ni ambiental, y ningún elemento permite afirmar que el vertido bajo investigación –que fue puntual, no continuo y tuvo lugar a fines del siglo XX- violara parámetro alguno establecido por las normas locales (se trata de otra imputación a contramano de las “verdades” N° I y II).  La Justicia Federal de la provincia anfitriona invirtió un largo tiempo analizando un planteo de la defensa … por violación de la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razonable, al que finalmente accedió.[6]  Sin embargo, la sentencia fue apelada por la Fiscalía y el expediente ahora está bajo la consideración de la Cámara Federal de Casación Penal.  No hace falta condena ni nada: la causa es una pena en sí misma. 

¿Por qué hay causas penales ambientales que se basan en imputaciones técnicamente insostenibles?  ¿Por qué se prolongan tanto, sin absoluciones, juicios, ni condenas?  Lo atribuyo a los siguientes factores:

Sesgos del Derecho Ambiental 

Con afán poético, Ricardo L. Lorenzetti explica que el Derecho Ambiental “invita a todas las disciplinas clásicas del derecho a una fiesta, siendo la única condición que vengan con un vestido nuevo”.  Algo o bastante de eso hay, pero es necesario ser cuidadosos. 

La corriente doctrinaria “expansiva” del Derecho Ambiental (representada por Néstor Cafferatta y sus discípulos) convirtió dicha metáfora en un mantra y, apalancándose en él, proclamó un Derecho Ambiental “cuasi soberano”, “de grandes pretensiones abarcativas”.[7]  Lo retrató como un derecho “herético”, “contestatario”, “con características desequilibrantes”, “productor de cambios copernicanos en el sistema de responsabilidad”, que promueve el “aflojamiento” (sic) del rigor probatorio e insta a la judicatura a actuar con “imaginación vanguardista” e incluso con “vocación redistributiva”.[8] 

Esos arrebatos se tradujeron en sesgos y clisés que no deben extrapolarse. No hay “cambio copernicano”: el juez penal no puede desentenderse del garantismo a favor del acusado que, después de todo, es la parte débil del proceso.  En un estado de derecho, los acusados penalmente no son instrumentos para prevenir, y eso no cambia porque el Derecho Ambiental sea esencialmente preventor.  El debido proceso en lo criminal no puede ser relativizado por ningún clisé, por repetido que sea. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) indica: “… el principio de congruencia, el principio de prevención, el principio precautorio, y el principio de sustentabilidad (…) constituyen el armazón estructural de la regulación de la especialidad, no debiendo el juez perder de vista la aplicación de los mismos, que informan todo el sistema de derecho ambiental”.[9]  Es cierto, pero no por eso se puede desplazar los principios del Derecho Penal y colocar en su lugar reglas ajenas. Por ejemplo, la sujeción a parámetros máximos y estándares técnicos, que en materia de responsabilidad por daño ambiental es sin perjuicio de los derechos de terceros, en el Derecho Penal constituye una causa de justificación que excluye la antijuridicidad.  El Principio de Inocencia no puede ser anulado con la invocación de la precaución ambiental.  Tampoco puede haber “inversión de la carga de la prueba”: le corresponde al acusador torcer la presunción de inocencia con prueba fehaciente que demuestre la culpabilidad, sin ninguna clase de “aflojamiento” del rigor probatorio. 

Uno de los “cambios copernicanos” que se promueven consiste en cargarse al  juez “legalista” para reemplazarlo por un juez “comprometido socialmente”.[10] El recordado Néstor P. Sagües advirtió acerca de la desconfianza que genera la figura del juez “protector”, ya que un juez encargado enfáticamente por la ley de asegurar la tutela del ambiente, con obligaciones procesales para actuar protagónicamente en ese sentido, en esa gestión de auxilio en pro de una de las posiciones del debate, podría perder una significativa cuota de imparcialidad.[11]  Esto último es particularmente inaceptable en el Derecho Penal, comprometido con la protección de los Derechos Humanos (DDHH) frente al poder punitivo del Estado.

Existe también no un sesgo, sino un prejuicio, que a veces permea en la Justicia y socava garantías constitucionales: tanto la doctrina “expansiva” como –más aún- el activismo ecologista piensan el Derecho Ambiental en términos de "buenos y malos", de "poderosos vs. débiles" y de "pudientes vs. desposeídos".[12] Semejante postura resta prestigio al Derecho Ambiental[13] y convierte al Derecho Penal “de acto” en un Derecho Penal “de autor”, toda vez que invierte el Principio de Inocencia hasta convertirlo en letra muerta.  En materia penal-ambiental, los sectores que eran favorables al abolicionismo frente al delito común son los mismos que silencian la responsabilidad del Estado por omisión y promueven un punitivismo radical cuando el acusado es un funcionario de empresa, aun si la imputación es técnicamente insostenible.    

Un eco de la “restitutio in pristinum”

Las políticas insostenibles pueden obtener durante algún tiempo el aplauso fácil, y la corriente doctrinaria “expansiva” del Derecho Ambiental insistió durante años con una política ambiental irrealizable: la regla de la “restitutio in pristinum”.[14]   

La "restitutio in pristinum" postula que los sitios contaminados deben ser restaurados a su estado original (“volver las cosas al estado anterior”), pero eso casi siempre es imposible (solo puede ocurrir cuando la contaminación se encuentra completamente confinada o encapsulada[15]), e intentarlo en las condiciones usuales es desaconsejable porque las tecnologías de remediación disponibles, cuando son aplicadas a ultranza, causan daños adicionales en el ambiente. Von Ihering enseña que “lo imposible no puede ser obligatorio”, y eso constituye un principio general que, no por ser innominado, es menos existente ni menos implacable.[16] 

Durante el período de mayor auge del paradigma “expansivo” (2002 – 2009), las Autoridades Ambientales nacionales y provinciales se esforzaron por hacer obligatorio lo imposible, con los resultados imaginables.  Frente a semejante embrollo, una tras otra abandonaron la “restitutio in pristinum” entendida como regla y su práctica administrativa se sumó al consenso planetario: la adopción de la herramienta técnica del Análisis de Riesgo.[17]

El Análisis de Riesgo se utiliza en lugar de la “restitutio in pristinum” (“verdad” N° IV) ante todo por razones de eficacia, así como también de practicidad. A diferencia de la “restitutio in pristinum”, que es un concepto legal de naturaleza general, el Análisis de Riesgo se basa en parámetros técnicos específicos, a efectos de identificar y mitigar los riesgos más significativos para la salud humana y el ambiente. La restauración total es inviable cuando –como casi siempre- los contaminantes se incorporan de manera dispersa y compleja en el entorno. No es cuestión de “todo o nada”: resulta más eficaz reducir los contaminantes a niveles que no representen un riesgo significativo que intentar eliminarlos por completo. Esto permite concentrar los esfuerzos y recursos en las áreas de mayor preocupación, combinando la reducción del riesgo con la minimización de impactos secundarios. 

Como es obvio y lógico, los Niveles Guía de Calidad que la LRP establece para los cuerpos receptores son más exigentes que los parámetros máximos de emisión que la normativa local establece para vuelcos y vertidos industriales. Esto es así porque en nuestro país –y en el resto del mundo- se admite que la significatividad del aporte y la capacidad regenerativa del recurso también cuentan, al menos según la química y la biología. Además, la composición de los vuelcos y vertidos industriales depende del emisor, pero la calidad del cuerpo receptor –un bien del dominio público que normalmente recibe otros aportes- escapa a su control.

La jurisprudencia que declama que la “restitutio in pristinum” debe prevalecer “con carácter general”, porque la misma “está privilegiada constitucionalmente” y porque “resulta una obligación siempre que sea posible”, es también la que inmediatamente admite que “a pesar de ello, en la práctica, la mayor parte de las veces es imposible, por lo que la reparación en dinero o en especie se suele dar con mayor frecuencia.”[18]

En suma, la invocación indebida de los Niveles Guía de Calidad de la LRP en causas penales ambientales no es otra cosa que un eco de la “restitutio in pristinum” entendida como regla.[19]  Superado tanto en la realidad económica como en la práctica administrativa, ese vestigio arqueológico todavía retumba en causas recientes como “Taym”, “Parque Industrial de Sauce Viejo”, “Arcidiácono” y otras.[20]

Una Justicia Penal demagógica y temerosa

A la fecha, jamás hubo una sentencia judicial definitiva que contradiga las “verdades” mencionadas al principio (lo que sería garantía de cosa juzgada írrita).  Sin embargo, en las causas que se basan en imputaciones técnicamente insostenibles tampoco hubo absoluciones ni juicios.  Lo que sí hubo fueron resoluciones anómalas, como la extinción de la acción penal derivada del “beneficio” de la probation, impulsado artificiosamente y aceptado de mala gana. También hubo causas dilatadas hasta la prescripción o la violación del plazo razonable.  ¿Cómo se explica eso?  No puedo sugerir una respuesta sin ensayar cierto psicologismo. 

Al igual que en el cuento “Un Problema”, de Jorge Luis Borges, jueces, fiscales e incluso querellantes se ven interpelados por la absurdidad de las imputaciones técnicamente insostenibles que por años sobrellevan los “Josef K.”. Eso podría dejarlos indiferentes, pero es sumamente improbable. También podría llevarlos a reconocer el despropósito, pero al costo de admitir haber sido parte de un doloroso sinsentido.  Entonces, se impone la tercera alternativa: ignorar los planteos de atipicidad y aferrarse ciegamente a la acusación, prolongando indefinidamente el proceso y/o procurando una resolución anómala. Todo en aras de intentar dar algún sentido a lo actuado. 

Los círculos afines al activismo ecologista (influyentes en ciudades como San Miguel de Tucumán, Santa Fe, Bahía Blanca, Mar del Plata, Puerto Madryn, Neuquén y Rosario) consienten y apuntalan imputaciones técnicamente insostenibles, y tienen el poder de fogonear corrientes “intelectuales” de opinión y denuncias –que son potenciales pedidos de juicio político y jurys de enjuiciamiento- contra los magistrados que osen dejarlas en evidencia. 

La aprensión que generan –ostensible o percibida- explica algunos procesos penales ambientales prolongadísimos, bajo la conocida excusa “pero la causa sigue avanzando”; así como también resoluciones anómalas que evitan a los jueces emitir pronunciamientos impopulares.  Se dio el caso de miembros del Directorio de una importante empresa de capitales nacionales que, luego de que quedara demostrada su inocencia más allá de toda duda razonable, y teniendo la legítima expectativa de ser absueltos y ver reivindicado expresamente su buen nombre y honor, fueron sorprendidos con el cierre de la causa por prescripción, lo que evitó que el tribunal reconociera la inocencia de los supuestos “malos”.

Conclusiones

Por supuesto que la Justicia Penal debe velar por la salud y el ambiente que son –ambos-  “bienes jurídicos protegidos”. Pero la Justicia debe ignorar las presiones y los clisés, rechazar los intentos de ideologización y adoptar las “verdades” fácticas y técnicas de manera consistente.

Desde hace años se debate la necesidad de una reforma de la legislación penal, pero la discusión se agota en la incorporación de nuevas figuras de delitos ambientales. Aunque los graves abusos que relatamos son de público conocimiento, han pasado inadvertidos incluso durante ejercicios académicos colectivos. Una futura reforma también debe evitar que sigan ocurriendo.