Las aduanas están reclamando a los exportadores que ingresen y liquiden las divisas correspondientes a sus exportaciones, bajo apercibimiento de suspension preventiva en el Registro de Importadores y Exportadores de la Dirección General de Aduanas y de las demás sanciones previstas para las faltas disciplinarias.   

Cumplen de este modo con las instrucciones impartidas por la Dirección General del organismo a todas sus dependencias mediante la Instrucción General 7/22, donde se les indica que deben controlar mensualmente el ingreso y liquidación de divisas por las exportaciones registradas en cada jurisdicción y reportar los incumplimientos detectados a la superioridad. La Dirección General, recibidos estos informes, consultará al Banco Central si los exportadores con incumplimientos denunciados efectivamente ingresaron las divisas en cuestión, y si la respuesta fuera negativa, las aduanas intimaran a los exportadores a cumplir con las obligaciones pendientes en el término de 10 días, o a garantizar su equivalente en moneda local con una póliza de caución, con los apercibimientos ya mencionados.  

La sequía de divisas, que de tanto en tanto afecta a las arcas del BCRA, suele estimular la creatividad de los funcionarios aduaneros en la búsqueda de soluciones que siempre conducen a la aplicación de alguna sanción aduanera a los exportadores por las demoras con el BCRA, ninguna tan temida ni dañina como la suspensión en la matrícula de exportadores.

El Código Aduanero autoriza al Director General de Aduanas a sancionar con apercibimientos, suspensiones de hasta 2 años y eliminaciones del Registro a “quienes incurrieren en inconducta reiterada o falta grave en el ejercicio de su actividad”. El  procedimiento disciplinario reglado en el Código garantiza el derecho de defensa de los administrados, y también la posibilidad de apelar al Ministerio de Economía las sanciones disciplinarias aplicadas, con efecto suspensivo, pero también establece que quienes sean sometidos a sumario disciplinario podrán ser suspendidos preventivamente durante la sustanciación del sumario, hasta un plazo máximo de 45 días, renovable por otro período igual, cuando la autoridad lo estimare necesario mediante resolución fundada en “la gravedad de la falta investigada en relación con la seguridad del servicio aduanero”.

Un exportador suspendido en la matrícula no puede importar ni exportar, por lo que la suspensión preventiva produce los mismos efectos que una condena firme de suspension, pero en forma anticipada con fundamento en circunstancias de gravedad. 

Cabe preguntar qué tanto podría poner en riesgo la “seguridad del servicio aduanero” la demora del exportador en ingresar las divisas, o el hecho de no ingresarlas. Creemos que no puede comprometerla en lo más mínimo, porque la  misión y razón de ser de las aduanas reside en el control del ingreso y egreso de mercaderías por las fronteras y la recaudación de tributos, no en el  control del ingreso o egreso de divisas. La aduana carece de facultades y competencias en materia cambiaria.

Diez años atrás, por la IG 2/12 se ordenó a las aduanas investigar y condenar a los exportadores por declarar en forma inexacta el importe cobrado o por cobrar por sus ventas al exterior cuando no ingresaban las divisas respectivas en la forma y en los tiempos fijados por el BCRA. A juicio de la aduana, dichos actos de inconducta cambiaria encuadraban perfectamente en la figura infraccional del art. 954 inc. c) del Código, por lo que debían ser objeto de condena en sede aduanera. Pero, bien miradas las cosas, esas conductas no podían subsumirse en ninguna infracción aduanera y, menos aún en el inciso c) del art. 954, como se pretendía. Porque “no ingresar las divisas” no es lo mismo que “ingresar desde el exterior un importe pagado o por pagar distinto al que correspondiere” como se encuentra tipificado en esa disposición legal. Dicho en términos más simples, “no ingresar” las divisas no es lo mismo que “ingresar un pago distinto al declarado” como precio de venta al exterior de una mercadería. Para que pueda infringirse el art 954 inc. c) es imprescindible que existan diferencias comprobadas entre la declaración del precio, calidad, cantidad, volumen, etc. de la mercadería exportada y el importe pagado o por pagar por el comprador.   

Es que los exportadores no contraen ninguna obligación con la aduana por el ingreso y negociación de divisas cuyo incumplimiento justifique la aplicación de sanciones aduaneras. Su única obligación ante ese organismo consiste en declarar en forma completa, exacta y veraz la calidad, clase, cantidad y precio de las mercaderías que exportan, entre otros datos. 

La justicia fue  revocando una tras otra todas las condenas aplicadas en virtud de la IG 2/12 por entender que las imputaciones formuladas contra los exportadores no se referían de manera estricta a una deficiencia, omisión o vicio en la declaración de exportación, sino a la configuración de una circunstancia -la falta de ingreso de las divisas- cuyo control está a cargo del BCRA, como autoridad fiscalizadora del cumplimiento de la normativa reglamentaria del ingreso de divisas provenientes de las operaciones de comercio exterior (conf. CNACont.Adm.Fed., Sala II, Atanor SCA, del 24/11/15, y Atanor SCA, del 26/11/15). Los tribunales coincidieron en señalar que las aduanas omitían  acreditar la faz objetiva de la figura reprochada, toda vez que no indicaban qué elementos de la declaración aduanera resultaban inexactos (ya sea la posición, valor, cantidad, calidad, origen, precio, entre otros) omisión que impedía tener por configurado el tipo infraccional aplicado (CNACont.Adm.Fed., Sala IV, El Matrero SA, del 16/04/15, entre otros).  

El 1 de agosto de 2016 la Dirección General de Aduanas se vio forzada a derogar la IG 2/12, reconociendo, como lo dejó expuesto en los considerandos de la IG 5/16, que dado “que la jurisprudencia entendió que la materia sobre la que versaba citada instrucción general resulta propia de la competencia asignada por el ordenamiento jurídico al Banco Central de la República Argentina, criterio que sometido a estudio fue compartido por las áreas técnico jurídicas del Organismo, procede dejar sin efecto la norma aludida”, y ordenó en consecuencia a las áreas intervinientes en la sustanciación y resolución que declararan su incompetencia en razón de la materia y la consecuente nulidad de las actuaciones labradas hasta ese momento. 

Pero  la vocación de la aduana por asumir facultades cambiarias suele renacer en tiempos de escasez de divisas, como ocurre con la actual IG 7/22, con la novedad de que ahora no se les imputa a los exportadores una infracción aduanera, sino una falta disciplinaria con amenaza de suspensión preventiva en los registros aduaneros.

El cambio de encuadre de las conductas perseguidas no modifica las conclusiones vertidas hasta aquí, en el sentido de que el control del ingreso y egreso de las divisas no es una materia  aduanera. Son cuestiones que debe investigar al  BCRA, cuya Carta Orgánica  le encomienda la tarea de ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación sancionada por  el Congreso de la Nación, con la facultad de fiscalizar a las personas físicas y jurídicas que operen en cambios que establece el art. 5 de la ley 19.359.  

Más aun, el texto ordenado de la Normativa de Exterior y Cambios emitido por el propio BCRA establece que los incumplimientos a la normativa cambiaria se encuentran alcanzados por la ley del Régimen Penal Cambiario, a la vez que dicha ley reserva la facultad de control para el BCRA en términos que no dejan lugar a dudas. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció una distinción cualitativa entre la materia cambiaria y la aduanera cuando dijo que “el hecho de que por razones prácticas el órgano que ejerce el control de cambios lo haya delegado parcialmente en otro organismo de la administración mediante un acto administrativo, no puede tener virtualidad para cambiar la naturaleza del control que se ejerce y que está en la base de los bienes jurídicos que pretende proteger el derecho penal cambiario” y que el derecho penal aduanero sólo puede tomar en consideración a “aquellas funciones específicas de la actividad aduanera” (CS, Legumbres S.A. y otros, sentencia del 19/10/89, Fallos 312: 1920).

Ninguna competencia cambiaria fue delegada a los funcionarios aduaneros, y en este contexto, la pretensión de subsumir la falta de ingreso de las divisas en la figura de “inconductas reiteradas” o “falta grave”, o como antes en la “declaración inexacta del art. 954, vulnera el principio de legalidad en materia penal sentado en el art. 18 de la Constitución Nacional. 

En este contexto, la exigencia de que los exportadores garanticen con pólizas de caución el ingreso de las divisas, no solo de aquellas exportaciones con plazo vencido, sino también de las que puedan registrarse en el futuro, es arbitraria. La legislación aduanera contempla un numerus clausus de situaciones donde los particulares, para poder realizar una determinada operación que entrañe algún riesgo para la renta fiscal o el cobro de potenciales multas, deben ofrecer en favor de la aduana algún tipo de  garantía que cubra esos riesgos. De modo que si posteriormente se determina que el operador debe pagar los tributos o multas garantizados, la aduana pueda cobrarlos al garante en su condición de deudor solidario. En estos casos, la aduana ingresa los importes pagados por el garante a la cuenta de Rentas Generales y da por cancelada la obligación del deudor principal. 

Pero no existen garantías que pueda exigir por el hecho “ingreso de divisas” desde que no están autorizadas por el Código Aduanero (art. 453). Las compañías aseguradoras no pueden garantizar deudas en moneda extranjera, y solo pueden ofrecer, en el mejor de los casos, pólizas en pesos. La exigencia de una póliza en pesos para cubrir una obligación en moneda extranjera genera innumerables inconvenientes. Si la aduana pretende conseguir los dólares solo recibirá pesos del garante, que no es lo que busca. Además, no tendrá ninguna cuenta en sus registros contables a la cual imputar esos pesos, porque no son tributos ni multas. El asegurador no dejará de accionar contra el exportador para recuperar la suma pagada a la aduana, y el BCRA seguirá registrando como incumplida la obligación del exportador, mientras que este último no la podrá darla por cancelada con el pago de la póliza, con lo cual finalmente termina debiendo pesos a la compañía aseguradora y divisas al BCRA. 

En resumidas cuentas, la IG 7/22, como antes su similar 2/12, no constituye una vía legalmente aceptable ni eficaz para asegurar el ingreso de las divisas de los exportadores. Básicamente, porque  es un reglamento dictado por un órgano de la Administración sin competencia en materia cambiaria, y por lo que parece, poco eficaz para el logro de sus objetivos.