Por Juan M. Diehl Moreno, Gabriel Matarasso y Roberto E. Silva (H)

Un fallo de la Justicia en los Penal Económico estableció la legalidad bajo el Régimen Penal Cambiario de las operaciones de compraventa de títulos valores, comúnmente conocidas como “contado con liquidación”.

El Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 3 absolvió a un banco y a sus funcionarios por la realización de ciertas operaciones de compra y venta simultánea de títulos públicos realizadas en el año 2005, en virtud de las cuales dicho banco habría vendido en pesos valores negociables denominados en dólares para luego recomprarlos inmediatamente en dólares a los mismos clientes. Dichas operaciones habían sido realizadas con anterioridad al dictado de la Comunicación “A” 4864 (con vigencia a partir del 3 de noviembre de 2008) que dispuso el requisito de que los títulos debían permanecer en cartera del vendedor por un período no menor a las 72 horas hábiles.

Las operaciones cuya licitud se discute fueron objeto de sumario por el Banco Central por entender que mediante la realización de tales operaciones de venta en pesos de títulos públicos denominados en dólares para luego recomprarlos inmediatamente en dólares a los mismo clientes, se habría posibilitado la repatriación o transferencia de divisas sin acceder al Mercado Único y Libre de Cambios lo que, a criterio del Banco Central, implicaba una violación de ciertos tipos penales previstos en el Régimen Penal Cambiario.

En sede judicial, la cuestión fue tratada originalmente por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 8 el cual, mediante sentencia del 16 de mayo del 2012, condenó al banco y a ciertos funcionarios al pago de una multa de aproximadamente el 1% de la operación en infracción de mayor cuantía. En virtud de la apelación interpuesta por el banco, el 21 de diciembre del 2012, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico hizo lugar al pedido de nulidad de la sentencia de primera instancia por parte del banco por falta de fundamentación y resolvió que la cuestión debía ser objeto de una nueva sentencia de primera instancia, a ser dictada por otro de los jueces de primera instancia del fuero Penal Económico.

De este modo, la cuestión fue remitida nuevamente a primera instancia en donde el Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 3 resolvió absolver al banco y sus funcionarios, haciendo lugar a las principales defensas vertidas por el banco.

Básicamente, la absolución puso el eje en cuatro aspectos fundamentales:

1. Atipicidad de las conductas analizadas

Siguiendo el principio de la Corte Suprema de Justicia sentado en “Esterlina” y “Cristalux” respecto de la aplicación del principio constitucional de legalidad y la prohibición del uso de la analogía en materia penal, el juez sostuvo que las comunicaciones y decretos (complementarias de los tipos penales supuestamente violados bajo el Régimen Penal Cambiario) que el Banco Central consideró infringidos por la operatoria del banco deben analizarse e interpretarse en forma no extensiva y sin utilizar analogías hermenéuticas. De este modo, el juez sostuvo que la situación fáctica que se investigaba no vulnera las normas reglamentarias que complementan los tipos penales involucrados, motivo por el cual, la operatoria cuestionada no puede ser considerada una situación fáctica prohibida, ni por lo tanto, infraccional o penalmente típica.

El fallo reafirma así los principios contenidos en los artículos 19 y 18 de la Constitución Nacional en el sentido de que “…ningún habitante de la Nación podrá ser obligado a hacer aquello que no manda la ley ni privado de lo ella no prohíbe” … ”ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.  

2. Comunicación “A” 4864 posterior al período infraccional. Confirmación de atipicidad

Se indicó que la atipicidad de la conducta se ve confirmada por la Comunicación “A” 4864 toda vez que esta normativa (dictada con posterioridad al período temporal analizado en el caso), reafirma que, al momento de los hechos, no existía norma alguna que expresamente restringiera o prohibiera la ejecución de operaciones de compra y venta simultánea de títulos de valores en bolsas y mercados autorregulados, sino que al contrario exige la previa conformidad del BCRA cuando no es posible demostrar que el valor transado ha permanecido en la cartera del vendedor por un período no menor a las 72 horas hábiles.

3. Falta de acuerdo en el propio Banco Central respecto de la tipicidad de la conducta. Error de prohibición

Por otra parte, se puso de manifiesto la falta de claridad sobre el tema y las dudas suscitadas en el Banco Central, respecto de la tipicidad de las conductas objeto de la causa, lo cual justificara el dictado de los comunicados de prensa Nos. 48.496 y 48.498 del 21 y 22 de marzo de 2006, a fin de aclarar la postura del Banco Central al respecto.

Frente a los desacuerdos entre las distintas reparticiones del propio Banco Central respecto a la legalidad de la operación, el juez concluyó que no corresponde exigir a los particulares destinatarios de dichas normativas que ajusten sus conductas a estos indefinidos mandatos, y que por lo tanto es posible afirmar la existencia de un caso de error de prohibición invencible, toda vez que la discusión no ha podido ser zanjada en forma indiscutible.

4. Improcedencia de la aplicación del criterio de realidad económica

Por último, se resaltó la inaplicabilidad del criterio de realidad económica, ya que más allá de los efectos que pueda tener la operatoria investigada, su realización no es violatoria de las disposiciones aludidas por el Banco Central sino que, por el contrario, al momento de su realización, su desarrollo era conforme a la Comunicación “A” 4308. A diferencia del régimen tributario, en el régimen penal cambiario la aplicación de aquel criterio de realidad económica no está expresamente prevista por la ley, con lo cual, no hay sustento en ley previa alguna (art. 18 C.N.) para considerar ilegal a las operaciones con títulos valores involucradas.

Por ello, para establecer la legalidad o ilegalidad de este tipo de transacciones no es trascendente determinar cuáles son los resultados de la operación, o sus características, o la forma de su aprovechamiento, sino la necesidad de enmarcar la operatoria en una tipología interpretada en forma restrictiva en razón de la vigencia del principio constitucional de legalidad.

Ciertamente este leading case sienta un precedente de importancia para el mercado, aun cuando, en nuestro conocimiento, a la fecha del informe no se encontraba firme.