El 14/10/2016 publiqué un artículo en El Derecho Nro. 14.060 titulado “Un beneficio excesivo del accionista persona humana extranjera” donde indicaba que, dado el gran avance de las tecnologías de comunicación, sería conveniente que se creara para los accionistas personas físicas (o humanas, es lo mismo) extranjeras que participan en sociedades constituidas en la Argentina, un sistema de registro obligatorio similar al que se aplica para las sociedades extranjeras que participan en sociedades locales (art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales).  Como hasta la fecha nada ha cambiado, voy a insistir en el tema, cuya implementación sería a mi parecer muy sencilla.

El argumento principal para esta solicitud es que quien viene a realizar negocios en Argentina, en especial quien viene a formar parte de una sociedad comercial local, debe estar dispuesto, al menos en lo relativo a sus conflictos societarios con otros socios o en lo relativo a los contratos celebrados localmente, a ser demandado en la Argentina (esto ya es así), pero también a ser notificado de dicha demanda en la Argentina y en español, mediante una forma sencilla y ágil (esto es lo que se debería implementar).

En dicho artículo había mencionado que si bien el asunto de la notificación parecería resuelto para el caso de las sociedades extranjeras que participan en sociedades locales (art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales), ya que dichas sociedades deben registrarse ante registros comerciales locales y nombrar un representante local, ante quién es válida la notificación, no estaría resuelto de la misma forma cuando el que participa, es una persona física extranjera.   La persona física no se registra en Argentina y no tiene obligación de tener ningún domicilio en la Argentina, bastando con declarar su domicilio en el extranjero, es decir su lugar de residencia real.

De alguna forma, es como si hubiésemos resuelto el tema a medias. Una norma que obligara a las personas físicas extranjeras a constituir domicilio en el país a través de un agente de notificación o apoderado, debiendo registrarse dicha constitución en el mismo registro de comercio donde se inscribe la sociedad, sería de fácil implementación, y resolvería la grave e injusta problemática de la notificación en el extranjero. De esta forma se asimilaría el caso al del registro de las sociedades extranjeras que participan en sociedades locales (art. 123), brindándose exactamente la misma solución.

Si es legal y justo para una, para una sociedad extranjera, ¿porqué no para el otro? para el individuo residente en el extranjero.

De esta forma lo ha regulado Brasil que establece la obligación de tener un representante local en Brasil tanto para las personas jurídicas como para las físicas, según lo dispone claramente la Instrucción Normativa N° 76 del 28 de diciembre de 1998 del Departamento Nacional de Registro do Comercio.[1]  Esta norma obliga a las sociedades brasileras, en las que participen personas físicas, brasileras o extranjeras, residentes o domiciliados en el exterior, o personas jurídicas con sede en el exterior, a registrar un instrumento de representación otorgado a un representante en Brasil con poderes para recibir citaciones y para representarlo en juicio o extrajudicialmente.

A nadie se le ocurre pensar que una sociedad extranjera verá afectado su derecho de defensa por recibir una notificación a través de su domicilio inscripto en el país, mediante la notificación a su representante designado del art. 123; tal como lo sostuvo la Sala D en la causa “P.E., H.G. c Tempo Financial Coperatief UA s/diligencia preliminar”, ED 269, 8/09/2016[2].  Lo mismo debería aplicar a las personas físicas con residencia en el extranjero.

Sobre esta punto es interesante lo fallado por una corte de Dallas[3], Texas, EEUU en agosto de 2014, que entendió que podía notificarse la demanda contra un accionista persona física extranjera, mediante la notificación personal a sus abogados en Estados Unidos.  La corte argumentó que, tal como sostenían los precedentes judiciales aplicables al caso, la notificación a una compañía con domicilio en el extranjero, podía efectuarse a través de su subsidiaria en Estados Unidos, y al efectuarse la notificación localmente, no era de aplicación la Convención de la Haya.  Del mismo modo, al notificarse al demandado a través de sus abogados en Estados Unidos, tampoco aplicaría la Convención de la Haya, por realizarse la notificación en los Estados Unidos.  Además la corte sostuvo que la notificación respetaba el debido proceso porque el demandado ya tenía conocimiento del proceso en su contra y estaba en contacto regular con sus abogados, que también representaban a la empresa demandada (cuyo dueño era la persona física también demandada).

Cabe aclarar que las normas federales de procedimiento civil de los Estados Unidos permiten, cuando no es de aplicación obligatoria algún tratado internacional como la Convención de la Haya, la notificación local por los medios que la corte interviniente estime convenientes.  En nuestro ordenamiento quizás pueda encontrarse el fundamento para una potestad similar en el art. 10 del C.C.C.N. donde indica que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de una situación jurídica abusiva, teniendo en cuenta que todo el ordenamiento jurídico (leyes, tratados, principios y valores jurídicos) debe interpretarse de modo coherente (art. 2 del CCCN). Siguiendo este principio, y aún cuando dependería de la prueba y la interpretación del juez al caso concreto, entendemos que no podría decretarse la nulidad de una notificación efectuada en la Argentina (y por lo tanto no resultando aplicable el Convenio de la Haya), si el demandado ha tenido oportunidad de conocer cabalmente los términos de la demanda y formular su defensa. 

Notamos de la justicia norteamericana una clara tendencia a evitar que las dificultades en la notificación se transformen en defensas formales abusivas.  En este caso, verificado de buena fe que los abogados del demandado seguían el caso y representaban tanto a la persona física como a la empresa demandada, se autorizó la notificación directamente a través de los abogados que representaban a ambos.

Tengamos en cuenta que actualmente en la Argentina, para notificar una demanda a un accionista, persona física con residencia en el extranjero, que participa en una sociedad argentina, debe notificársele de la demanda mediante exhorto en el extranjero. Por la cantidad de países suscriptores, en gran parte de los casos, será de aplicación el Convenio de La Haya de 1965 (sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil).[4] Ello implica un trámite burocrático prolongado y tedioso, que debe realizarse en general a través de las autoridades centrales designadas por cada Estado signatario del tratado. Estos trámites entre autoridades centrales (ministerios, cortes, departamentos estatales) también requieren la traducción de los documentos de la demanda al idioma del Estado o jurisdicción receptora de la notificación, lo que en conflictos societarios probablemente implique traducciones muy voluminosas de documentos societarios, muchos ya conocidos por el demandado (estatutos, convenios de accionistas, actas societarias, emails entre las partes, contratos celebrados por la sociedad, etc.).[5]

No hace falta ser un jurista para entender que quien viene a realizar negocios en el país, a participar de una sociedad local, debe tener en cuenta que el idioma utilizado en la Argentina es el español; el mismo que utilizó para suscribir los documentos societarios, para aprobar actas, y para inscribir su representación u otorgar poderes. Exigir costosas y largas traducciones, como lo hacen los tratados internacionales, no implica más que consentir otro abuso del derecho de defensa. Además al realizarse la notificación en el país, la traducción no es necesaria y tampoco serían aplicables los tratados internacionales al respecto (Convenio de la Haya de 1965, Unidrit, Uncitrall y Mercosur, o el que fuere). Una notificación en argentina se regula por la ley local.

Otro inconveniente previo a la demanda, suele ser la notificación de la mediación previa obligatoria según la Ley 26.589. Sobre este punto, La Sala C de la Cámara Comercial, con buen criterio, entendió que la exigencia del trámite de mediación previa obligatoria podía prescindirse en el caso puntual atento a que el objetivo de la mediación podría conseguirse durante la etapa del juicio.[6] El juzgado de esta forma evitó que deba notificarse la mediación mediante las vías establecidas en el convenio internacional aplicable. También es una realidad que en la actualidad, con las facilidades de comunicación existentes, cuando se llega a un litigio judicial, en la mayoría de los casos, es porque se ha fracasado en las negociaciones privadas de solución del conflicto.

En nuestro artículo anterior, ya habíamos manifestado que se debió excluir expresamente de la obligación de mediación previa obligatoria, a los procesos contra residentes extranjeros para evitar el prolongado proceso de notificación internacional.  Pero en la mayoría de los casos hemos visto que los mediadores utilizan la notificación mediante envío postal internacional (certificado o con acuse de recibo) lo que debería ser suficiente y aceptable en todos los casos que luego son traídos a la justicia.

Volviendo al núcleo de la cuestión, considero que la implementación de un sistema de registro de personas físicas extranjeras que participan en sociedades locales sería muy sencillo, ya que podría realizarse en los registros públicos de comercio de las distintas provincias, mismos registros donde se inscriben las sociedades en las que estos sujetos participan. Debería realizarse una única vez y mantenerse actualizado, inscribiéndose adicionalmente los cambios de representante o de domicilio local inscripto. Esto evitaría la notificación al extranjero (con sus respectivas traducciones) y la especulación en torno a ello, en un mundo donde todos los documentos están a un clic de distancia.

Pareciera ser el camino adecuado a la simplificación procesal que viene ocurriendo en los últimos años, coincidente con la intención de fomentar y proteger la buena fe, la moral y las buenas costumbres, y evitando de esa forma, el ejercicio abusivo de los derechos.