Por Alberto BOVINO Busquemos nuestro punto de partida lejos de aquí, vayamos a Tanzania. Enfoquemos nuestro problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha. Allí, dentro de una casa relativamente grande, en un pueblo muy pequeño, una suerte de acontecimiento tuvo lugar. La casa estaba colmada de gente; la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos estaban allí. Era un acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacían bromas, se veían sonrisas, la atención era entusiasta, no había que perderse ni una sola frase. Era un circo, era un drama. Era un juicio

Nils CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia.

 

I. INTRODUCCIÓN I. 1. Principio estructural La oralidad es un principio fundacional del procedimiento, un principio que informa y estructura cualquier procedimiento, alterando de manera sustantiva la forma, y disponiendo cuál será el papel que ésta cumplirá en el marco de la tramitación de los casos penales —o de otro tipo—. Quizá por este motivo sólo resulte tema de interés en ocasiones que, como sucede ahora en México, se esté discutiendo una reforma estructural de la reforma penal. En otras ocasiones, cuando estamos ante pequeñas reformas de la legislación sustantiva o formal, la oralidad queda fuera de la escena y, con ello, se pierden fructíferas posibilidades para la regulación y tratamiento de los problemas jurídicos . Esta circunstancia —que sólo permite discutir los beneficios de la oralidad en momentos fundacionales— produce como consecuencia una pérdida del sentido de la función sustantiva que la oralidad aporta a todo marco regulatorio de un procedimiento concreto. El procedimiento oral no es una manera más de regular las reglas procesales. Es un modo de producir decisiones que se caracteriza por imponer ciertos principios sustanciales en el método de toma de decisiones jurisdiccionales. Principios tales como la inmediación, la celeridad, la concentración, la continuidad y, especialmente, la publicidad, adquieren un vigor inusitado mediante la oralidad, determinando el contenido de las decisiones que se toman en un contexto oralizado, elevando la calidad de sus decisiones . Por este motivo, debemos discutir la oralidad cada vez que discutimos un problema jurídico. Dada la estrecha relación política criminal entre derecho sustantivo y derecho procesal, la discusión de los aspectos procesales de toda cuestión sustantiva se torna relevante . En este contexto, debemos analizar las consecuencias que la oralidad aportaría a la discusión de cualquier problema jurídico, antes que dejarla como tema de discusión para momentos fundacionales. I. 2. Oralidad y derecho internacional Por otra parte, se analiza la oralidad del procedimiento como si fuera un principio político disponible, cuando en realidad es una exigencia derivada del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece, en su art. 14.1: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil… (destacado agregado). En este sentido, se ha señalado que es de “especial importancia en la materia la doctrina del Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas] que considera el procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un proceso público” y que “la opinión del Comité, reiterada subsecuentemente… se aplica a todo proceso penal escrito” . En síntesis, el principio de oralidad de los juicios penales tiene jerarquía de norma imperativa para el legislador y no puede ser materia de transacción. Así, el procedimiento penal, al menos en lo que se refiere a su etapa de juicio y sentencia, debe ser oral y público, pues se considera que el procedimiento escrito no cumple con las exigencias impuestas por el Pacto Internacional . I. 3. Oralidad como instrumento A pesar de lo dicho hasta aquí, debemos tener en cuenta que, según se afirma, tal como sostiene BINDER, la oralidad es sólo un instrumento: “… la oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. En especial, ella sirve para preservar el principio de inmediación, la publicidad del juicio y la personalización de la función judicial” . La relevancia de la oralidad, en este sentido, es que ella se confunde con los principios que la caracterizan. De allí su especial importancia. Lo que no se puede dejar de lado, sin embargo, es que la oralidad da contenido a estos principios, y, por ello, no es un instrumento neutro: “Esta importancia de la oralidad proviene del hecho de que ella es el único modo eficaz que nuestra cultura ha encontrado hasta el momento para darle verdadera positividad o vigencia a los principios políticos mencionados. ¿De qué nos valdría proclamar la publicidad, la inmediación o la personalización de la judicatura, si luego no tenemos medios eficaces para ponerlas en práctica? Al ser condición necesaria de la eficacia de estos principios, la oralidad se convierte en un instrumento de primer orden y con esa importancia debe ser estudiado” . La oralidad, en consecuencia, es un modo de comunicación, esto es, un método de ingreso de información y de discusión en el marco de un procedimiento, y, también, es mucho más que ello. En este punto, sus particularidades permiten que la oralidad opere como cristalización de una serie de principios políticos estructurales del procedimiento penal. De allí la especial relevancia de la oralidad, a pesar de su carácter instrumental. En lo que sigue veremos cómo nos podemos encontrar con diversos grados y calidades de oralidad, y en qué medida sus diferencias pueden resultar más o menos acordes con los principios políticos que la oralidad instrumenta. II. EL PROCEDIMIENTO DE PARTES II. 1. Introducción Independientemente de la oralidad, el procedimiento puede ser organizado como procedimiento de partes, esto es, donde la actividad procesal depende casi exclusivamente de la iniciativa de acusador y acusado, o como procedimiento a cargo del tribunal, donde éste juega un papel protagónico en la conducción y desarrollo del procedimiento y de la actividad procesal. Cada modelo de procedimiento acarrea un modelo de oralidad. En este sentido, la oralidad que en mayor medida realiza el principio de inmediación, el principio de la publicidad del juicio y la personalización de la función judicial, es, indudablemente, la oralidad propia del procedimiento de partes. Veamos ahora qué circunstancias o características definen a un procedimiento como procedimiento de partes. II. 2. El rol de las partes en el procedimiento Una de las maneras de evaluar la calidad de la oralidad propia de un procedimiento consiste en determinar el papel de las partes en dicho procedimiento. En este sentido, el procedimiento penal de los EE.UU. puede ser descripto sintéticamente como un sistema procesal que depende de un órgano neutral y pasivo que determina los hechos controvertidos —tribunal o jurado— para resolver litigios sobre la base de la información presentada por las partes enfrentadas en un procedimiento formal . El procedimiento de partes no puede ser considerado como una simple técnica procesal o conjunto de técnicas. Se trata de una estructura conceptual vinculada a distintos mecanismos procesales interconectados entre sí, cada uno de los cuales reviste real importancia para el proceso como un todo. La idea central del procedimiento de partes consiste en que como resultado del enfrentamiento de los elementos de prueba y alegatos presentados por las partes, enfrentadas en un contexto forense altamente estructurado en el marco del procedimiento, es más probable obtener la información a partir de la cual un juzgador neutral y pasivo podrá resolver el conflicto litigioso de manera tal de que sea considerada una solución aceptable tanto por los litigantes como por los miembros de la comunidad . Los elementos centrales del procedimiento de partes son, entonces, los tres siguientes: a) juzgador neutral y pasivo; b) información y alegatos presentados por las partes; y c) complejas reglas que organizan el procedimiento. El objeto del procedimiento, según se afirma, consiste en la determinación de la verdad acerca del hecho motivo del litigio. El reconocimiento de que el objeto del procedimiento consiste en la determinación de la verdad, sin embargo, no impide que los estadounidenses sólo consideren que se trata de un método posible para realizar ese fin, y no el único: “El procedimiento de partes estadounidense no es una manera ‘inevitable’ en que se deben resolver los litigios judiciales. Históricamente, éste no ha sido el método utilizado por una gran mayoría de culturas” . La figura del juzgador neutral e inactivo es una pieza central del juicio estadounidense. A pesar de que esta posición ha sido relativizada por disposiciones legales y decisiones judiciales, lo cierto es que el reconocimiento jurídico de facultades de intervención activa del juez no ha alterado significativamente una práctica fundada en una arraigada pauta cultural acerca de la imparcialidad exigible a la función judicial . El juez suele ser descripto como un árbitro que desempeña un papel neutral. Su tarea consiste en interpretar el derecho aplicable al litigio a través de un procedimiento en el cual las partes pueden probar cuál de ellas tiene razón y, también, en verificar el respeto de las reglas de procedimiento que organizan el proceso de lucha ante el tribunal para asegurarse de su correcta aplcación . Se ha señalado que la principal responsabilidad del juez consiste en mantener la integridad del sistema judicial; en verificar que se respete el debido proceso legal, el principio de igualdad ante la ley y las garantías fundamentales de un juicio justo. Se señaló, también, que el juez representa el símbolo de la justicia imparcial y que es una figura central de la administración de justicia . La pasividad del tribunal implica que se respeta en gran medida a las partes en la dirección y presentación del caso. Consecuencia adicional de la exigencia de neutralidad del tribunal es el favorecimiento de la participación de jueces legos jurados— antes que de jueces profesionales, pues se considera que el juez profesional, al decidir cuestiones incidentales anteriores al veredicto, corre mayor riesgo de involucrarse en el caso . La segunda característica fundamental del procedimiento de partes estadounidense consiste en la responsabilidad de las partes en la presentación del caso. Los litigantes definen la cuestión litigiosa que someten a decisión —delimitando el objeto del procedimiento—, presentan la prueba que demuestra su versión de los hechos, e introducen los argumentos referidos a la solución jurídica que pretenden. Esta circunstancia evita que el juzgador se involucre personalmente en el enfrentamiento de los litigantes. También anima a las partes a presentar sus pruebas más convincentes y a concentrar la actividad procesal en las cuestiones de mayor importancia, aumentando la posibilidad de obtener una decisión ajustada a sus necesidades . La exigencia de participación activa de los litigantes implica que ambos cuenten con idénticas posibilidades en la presentación del caso. En el procedimiento penal estadounidense las partes —acusación y defensa— se enfrentan como iguales, “fuerza contra fuerza, recurso contra recurso, argumento contra argumento” . La intervención activa de ambos litigantes también se justifica en la idoneidad del método para aumentar las posibilidades de determinar la verdad. La Corte Suprema federal ha señalado que si los veredictos se fundaran en una presentación parcial o especulativa de los hechos se frustrarían los fines de la justicia penal . El procedimiento de partes no podría funcionar sin la regulación de la presentación ordenada de hechos y argumentos que brinda a cada parte una oportunidad justa para reunir y presentar prueba que contradiga o explique el caso del oponente. El juicio penal ha sido definido —del mismo modo que el juicio civil— como un proceso de búsqueda de la verdad que, en general, será exitoso en la medida en que ambas partes cuenten con idénticas oportunidades para obtener la información útil para la determinación de la verdad . El fiscal es considerado una parte porque recurre a la justicia para ejercer la acción penal pública. Su actividad procesal es expresiva de un interés —en la persecución penal— que, a pesar de ser público, debe ser controlado judicialmente, pues no se puede confiar en que un agente interesado —particular o estatal— actúe objetivamente para juzgar sus propias decisiones persecutorias. En síntesis, los litigantes se enfrentan como adversarios en una suerte de batalla legalmente regulada. La teoría de esta justicia de partes se funda en la suposición de que el mejor modo de descubrir la verdad es aquel en el cual cada parte disputa tan duro como puede, con un ánimo partisano vehemente, para dirigir la atención del juzgador hacia los elementos de prueba que lo favorecen. La presentación de los puntos de vista de cada parte ayuda al juzgador a considerar todas las peculiaridades y matices del caso, al mismo tiempo que reduce la disputa al focalizar la atención en los problemas centrales, evitando un litigio adicional sobre cuestiones no trascendentales . La tercera característica del procedimiento de partes consiste en un complejo conjunto de reglas que organizan la actividad procesal. Este conjunto elaborado de reglas organiza las distintas etapas del procedimiento y la actividad probatoria. Adicionalmente, se regula el comportamiento de los abogados a través de reglas de ética profesional. Las reglas de procedimiento estructuran un ámbito de confrontación altamente contradictorio en el cual se enfrentan las partes. La confrontación de las partes determina la introducción de los elementos de prueba sobre los cuales se fundará la decisión y reduce la oportunidad de que el juzgador asuma funciones investigativas independientes potencialmente prejuiciosas o parciales . La actividad probatoria está sujeta a un complejo y elaborado conjunto de reglas tendiente a incorporar elementos de convicción relevantes y confiables. La prueba no confiable o engañosa es excluida, del mismo modo que aquella que representa un serio peligro de generación de prejuicios injustos contra una de las partes . Las reglas pretenden preservar la neutralidad y pasividad del juzgador, y permiten a ambas partes controlar el proceso de producción de la prueba. El juez se limita a decidir sobre la admisibilidad de la prueba, y no puede elegir las piezas de convicción que considere apropiadas si éstas no han sido ofrecidas por las partes . En este contexto, para evitar la actitud de los abogados de ganar a cualquier precio, las reglas de ética profesional controlan su comportamiento. La existencia de estas reglas condujeron al establecimiento de tribunales de alzada para garantizar que las partes y los jueces las respeten. Estos tribunales no sólo revocan las decisiones que no aplican correctamente esas reglas, sino que, además, actúan preventivamente, fomentando su cumplimiento durante el juicio para evitar una eventual revocación . III. ORALIDAD Y PROCEDIMIENTO III. 1. Clases de oralidad Como ya hemos señalado, el procedimiento de partes deja librado a la iniciativa de los actores procesales la actividad del proceso. En este contexto, tanto la actividad forense como la actividad probatoria estarán dominadas por los principios de inmediación, y de personalización de la función judicial, y, como consecuencia de ello, el principio político de publicidad del juicio. El procedimiento de partes requiere del cumplimiento de las siguientes exigencias: a) presencia ininterrumpida de todas las partes durante el juicio; b) incorporación de la prueba en presencia de todas las partes; c) respeto de los principios de continuidad, concentración y contradicción; e d) iniciativa forense y probatoria en manos de las partes. En este contexto, la oralidad adquiere una dimensión particular, permitiendo que se transmita la información del modo más dinámico posible y cruzándola entre todas las partes. En este contexto, la oralidad no es un mecanismo meramente instrumental sino que tiene influencia sobre los aspectos sustanciales de la actividad procesal. En conclusión, la oralidad de este tipo de procedimiento es un instrumento de realización de los principios de inmediación, de la publicidad del juicio y de la personalización de la función judicial, en su mayor medida. De esta manera, la oralidad en el procedimiento de partes no es un aspecto meramente instrumental y se convierte en un principio estructural del procedimiento. Este tipo de oralidad no tiene nada en común con la oralidad propia de los sistemas inquisitivos reformados, en los cuales la oralidad sólo es un mecanismo que disimula el hecho de que la actividad procesal del modelo inquisitivo se funda en la delegación de funciones, en el secreto y en la absoluta ausencia de inmediación . III. 2. Oralidad y actividad probatoria Resulta fácil identificar la actividad procesal oral, por contraposición a la actividad escrita. Lo que debe destacarse, sin embargo, es que hay diversos grados o calidades de oralidad. Si pretendemos respetar los principios fundamentales de la oralidad, por ejemplo, en materia de actividad probatoria, debemos atender a la calidad de oralidad que un procedimiento presenta. En este sentido, no cualquier juicio oral representa un buen modelo de oralidad, sólo aquel en el cual la oralidad se halle organizada de manera tal de rendir sus máximos efectos positivos. La experiencia en nuestra región nos indica que algunos países han adoptado modelos o han instrumentado prácticas que deterioran la oralidad. Así, por ejemplo, la experiencia de Guatemala. En este país, los tribunales han conservado viejas prácticas propias de una tradición escrita, disminuyendo las amplias posibilidades que les brinda el nuevo CPP Guatemala, en desmedro de la oralidad. En este contexto, la jurisprudencia ha reducido las posibilidades que brindaba un texto legal razonable . En el derecho federal argentino, por su parte, existe otra experiencia que conviene evitar. El CPP Nación regula un procedimiento inquisitivo, burocrático, con una etapa de juicio altamente formalizada y excesivamente inquisitiva. Así, el debate oral no se ha transformado en la etapa central del procedimiento sino que constituye una reiteración de la actividad llevada a cabo en la instrucción o investigación preliminar. Ha escrito CAFFERATA NORES, respecto a un Código similar al vigente en el ámbito nacional: (1992, p. 72): “El juicio quedó reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no debían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: ‘los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia’ —destacando que los autores de esta última frase son altos magistrados y funcionarios del poder judicial—” . Un ámbito en el cual es posible determinar la calidad de la oralidad es en el de la actividad probatoria. El modelo de enjuiciamiento en relación a cómo se organiza la adquisición del acervo probatorio es claro. Existen códigos que regulan un sistema burocrático, formalizado y poco contradictorio, y, por otra parte, existen códigos que organizan un sistema acusatorio, dinámico y plenamente contradictorio. Entre estos últimos, es bueno acudir al ejemplo del CPP Chile, que quizá sea uno de los códigos con mayores posibilidades en la región, en el cual se regula un sistema probatorio efectivamente contradictorio, dándose contenido a la oralidad. En la regulación del juicio, el CPP Chile establece: Artículo 291.- Oralidad. La audiencia del juicio se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio. El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito durante la audiencia del juicio oral. Sin embargo, quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, intervendrán por escrito o por medio de intérpretes. El acusado sordo o que no pudiere entender el idioma castellano será asistido de un intérprete que le comunicará el contenido de los actos del juicio. Para evaluar la calidad de la oralidad, hay que atender a la manera en que se ordena la actividad probatoria. En este sentido, el CPP Chile dispone, respecto del juicio: Artículo 328.- Orden de recepción de las pruebas en la audiencia del juicio oral. Cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra. La regla citada presenta dos particularidades importantes. En primer lugar, divide la prueba entre prueba de la acusación y prueba de la defensa. En este punto, se obliga a la acusación a introducir en primer término los elementos de convicción que comprometen al imputado. En segundo lugar, otra cuestión de suma importancia consiste en la decisión de permitir a las partes el orden de ingreso de su propia prueba. Éste es uno de los pocos códigos que permite tal orden, puesto que la gran mayoría de los nuevos códigos ha permanecido inmutable al respecto . III. 3. División de la prueba Se debe reconocer que la decisión de dividir la etapa de producción probatoria en dos momentos, la prueba de la acusación y, luego, la prueba de la defensa —en caso de que la defensa haya ofrecido prueba—, resulta sumamente razonable. Esta división cumple diversas finalidades, todas ellas útiles. El debate oral y público es la etapa central del procedimiento penal, pues él tiene por objeto la decisión de mérito acerca de la hipótesis fáctica contenida en la acusación. La división establecida por el ordenamiento legal citado, en este sentido, resulta manifiestamente útil para cumplir ésa y otras finalidades. Por un lado, la producción de toda la prueba de la acusación durante la primera etapa del debate cumple la función de contribuir al mejor esclarecimiento de la verdad, pues permite a la acusación una mejor presentación de su hipótesis acerca de la eventual comisión del hecho punible que se persigue. De esta manera, el órgano acusador tiene la posibilidad de presentar su hipótesis fáctica y, además, los elementos de convicción que le brindan sustento, todo ello de manera ordenada. Así, es el órgano acusador quien construye el relato sobre el hecho objeto del proceso y lo expone ante las demás partes y, simultáneamente, ante el juzgador. En su narración, la única interferencia que lo afecta consiste en las posibilidades de la defensa de controlar la credibilidad y confiabilidad de los elementos de convicción incorporados al juicio público. Además, esta división de la actividad probatoria de las partes contribuye a simplificar el trabajo de la defensa. La actividad defensiva se facilita en la medida en que antes de que la defensa incorpore al juicio la prueba que hubiere ofrecido, logra tener en claro el cuadro probatorio al que se enfrenta y, además, la importancia relativa de cada uno de los elementos de convicción que dan sustento a la acusación. De esta manera, el ejercicio del derecho de defensa se torna efectivo, pues la actividad procesal del defensor es determinada por una estrategia definida a partir del análisis íntegro del peso relativo de cada uno de los elementos de convicción incorporados por la acusación. Es esta idea, precisamente, la que funda la decisión establecida aun en los códigos más inquisitivos, tales como el CPP Nación (Argentina), de informar al imputado, antes de su declaración indagatoria, no sólo el hecho que se le atribuye sino, además, los elementos de prueba que existen en su contra . Si, por otra parte, nos atenemos a los derechos garantizados en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, se puede advertir que la decisión plasmada en el CPP Chile parece ser una exigencia derivada de algunas de esos tratados de derechos humanos: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; (…) f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” (art. 8, nº 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos). “3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; (…) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo” (art. 14.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por otra parte, esta solución contribuye a simplificar la actividad procesal, pues en el caso de que alguno de los elementos de la imputación no logre ser comprobado —v. gr., una circunstancia agravante tal como el uso de arma en un robo—, no resulta necesario que la defensa produzca prueba contradiciendo esa circunstancia, con lo cual se ahorra actividad procesal. III. 4. Otras cuestiones El orden de producción de la prueba es otro indicador importante de la calidad de oralidad de un sistema determinado. Un problema que resulta extremadamente relevante, en cuanto afecta al control de las partes del juicio penal sobre la narración judicial de los hechos, se vincula con la decisión legal que establece el orden de la incorporación de la prueba. En general, los códigos suelen tener una regla que establece un orden determinado que rige como principio general. En estos casos, el orden se establece según el tipo de medio de prueba . Así lo dispone, por ejemplo, el art. 382, párr. I, del CPP Nación: “Después de la indagatoria el tribunal procederá a recibir la prueba en el orden indicado en los artículos siguientes, salvo que considere conveniente alterarlo” . Nótese que la aplicación regular de esta solución otorga al tribunal el control absoluto sobre la organización del relato que debe llevarse a cabo en el escenario de la sala de audiencias . Ello no sólo conduce a resultados irracionales sino que, además, restringe un derecho fundamental de las partes, pues les impide toda posibilidad de presentar los elementos de prueba ofrecidos conforme a una estrategia adecuada para proteger los intereses que representan. A pesar de que nada impide que el tribunal acceda, aun en textos legales como el del CPP Nación, a ordenar la producción de la prueba en el sentido solicitado por las partes, lo cierto es que aun cuando el texto legal no contiene cláusula alguna similar al art. 382 del CPP Nación, en la práctica los tribunales se resisten a acceder a los pedidos de las partes. Tomando como ejemplo el CPP Buenos Aires, es interesante mencionar que éste no contiene regla alguna que establezca —ni siquiera de manera subsidiaria— que los diferentes elementos de convicción deban ser introducidos teniendo en cuenta el medio de prueba de que se trate —v. gr., documental, testimonial, etcétera—. Por otra parte, el art. 367 de ese texto legal, bajo la denominación de “Iniciativa probatoria”, dispone: “A la acusación incumbe la prueba de la culpabilidad del acusado. A las partes civiles incumbe la de los hechos en que funden sus pretensiones, defensas y excepciones”. De esta manera, la regla citada atribuye la iniciativa probatoria, en lo que aquí interesa, a la acusación. Al hacerlo, la regla no distingue entre la elección de los elementos de prueba que las partes ofrecen y el orden en que tales elementos de prueba deben ser producidos. En conclusión, son las partes acusadoras quienes deberían establecer el orden de producción de la prueba. Esta solución es especialmente importante en casos en que la hipótesis fáctica contenida en la acusación reviste un grado de complejidad superior al promedio, o existe una gran cantidad de elementos de prueba a ser producidos durante el debate público. Si el objeto del juicio consiste en la demostración de la verdad, resulta mucho más racional ordenar la incorporación de la prueba atendiendo a los diversos elementos de la acusación, y no de acuerdo con criterios impuestos por el tribunal sin fundamento alguno. Así, deben producirse los distintos elementos de prueba en un orden que se relacione con el de los distintos elementos de la imputación, aun cuando ello implique la incorporación de diversos medios de prueba de manera “desordenada”: por ejemplo, un documento, dos peritajes y un testigo para el primer elemento de la imputación —v. gr., el carácter de funcionario público del autor del hecho—; dos documentos, tres peritajes y dos declaraciones testimoniales para el segundo elemento —v. gr., la comisión de la acción típica prevista en la figura penal—; y así sucesivamente. La manera cuestionada de ordenar la incorporación de la prueba produce varias consecuencias negativas. En primer lugar, dificulta el deber del órgano acusador de cumplir con la exigencia de establecer con certeza la responsabilidad penal del imputado. Además de ello, la práctica representa una injerencia indebida del tribunal sobre una decisión que corresponde a la acusación. En segundo término, la incorporación arbitraria de los elementos de prueba también dificulta la tarea de la defensa. Ello pues produce confusión sobre el cuadro probatorio del procedimiento y, también, porque podría afectar la imparcialidad del tribunal. La decisión de incorporar los distintos elementos de convicción en un orden determinado puede estar motivada, entre otras posibilidades, en el interés en demostrar una hipótesis determinada sobre los hechos. Los temas mencionados hasta aquí ponen de relieve el carácter sustantivo del tipo de oralidad que se propone. Este punto se comprenderá mejor cuando veamos, en el punto siguiente, los “vicios” de la oralidad cuando ésta se degrada. III. 5. Problemas A continuación enunciaremos brevemente diversas circunstancias que atentan contra el principio de oralidad e impiden que éste cumpla con su función instrumental. • El peso cultural del expediente. Éste es un problema práctico que ha generado graves dificultades en diversos países de la región. Téngase en cuenta, por ejemplo, que en Guatemala, tras la reforma, se hacen cuatro copias de cada acta del expediente. El expediente, tema sobre el cual no se teorizó ni se previeron medidas en las primeras experiencias de los procesos de reforma, parece tener vida propia. Una vez formado un expediente, éste tiende a cumplir las siguientes funciones: a) generar prácticas de adaptación de la actividad procesal a las necesidades de engendrar el expediente; b) desarrollo de prácticas burocratizantes y formalizantes para cumplir con las reglas propias de un instrumento como un expediente; c) sobrevaloración de los requisitos formales de pertenencia a un expediente de los actos procesales, en desmedro de la utilidad, la calidad de la información que se transmite, y la relevancia de cada pieza de actividad procesal; d) la actividad probatoria formalizada en el expediente adquiere vida propia y tiende a ingresar al procedimiento a través de las actas que documentan la recolección de información en las etapas iniciales y no contradictorias del procedimiento; e) la actividad recursiva se multiplica y el expediente sirve de fundamento para que se tomen las mismas decisiones una y otra vez. • Regulación legal. En cuanto a la regulación legal de la oralidad, se debe destacar que existen diversos grados y calidades de oralidad. Estaremos ante oralidad de alta calidad cuando se maximicen los principios de inmediación, de la publicidad del juicio y de la personalización de la función judicial. Así, por ejemplo, un código que permita abusos en la posibilidad de ingresar prueba por lectura durante el juicio afectará el principio de inmediación, el principio de publicidad y el principio de personalización de la función judicial . Ello pues la prueba ingresada por lectura no se produjo frente al tribunal, su ingreso por lectura atenta contra la publicidad, y por ambas circunstancias vulnera el principio de personalización de la función judicial. • Degradación del principio de publicidad. Si atendemos al principio de publicidad, la organización del procedimiento resultará relevante para la realización de tal principio. Recordemos que el principio de publicidad pretende poner en conocimiento del mayor número de personas posibles lo que ocurre en un juicio. Así, a modo de ejemplo, el abuso del ingreso de prueba por lectura atenta contra la publicidad, pues reduce el interés del público respecto del proceso de incorporación de la prueba, a la vez que dificulta su comprensión. Recordemos que cuando se ingresa prueba por lectura ésta no cuenta con ningún filtro que la haga comprensible a la ciudadanía. El lenguaje del foro se caracteriza por su oscuridad, y por su gran distancia respecto del castellano que hablan los justiciables . IV. ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISORIAS A continuación enunciaremos unas breves conclusiones: • El principio de oralidad, si bien es un principio que podría considerarse instrumental, también es un principio que estructura sustancialmente el modelo de enuiciamiento penal. En este sentido, el principio de oralidad es un principio realizador del principio de inmediación, del principio de publicidad y del principio de personalización de la función judicial. • Es un hecho que las modernas exigencias del Estado de derecho y del derecho internacional de los derechos humanos exigen la oralidad de los procedimientos en materia penal —al menos de sus etapas de juicio y sentencia—. • El principio de oralidad puede ser regulado de diversas maneras. En la actualidad, se considera más apropiado regular el principio de oralidad de modo tal de permitir la plena realización del principio de inmediación, del principio de publicidad y del principio de personalización de la función judicial. • Un modo de determinar la calidad de oralidad de un procedimiento consiste en analizar las facultades que tienen las partes y la regulación de la actividad probatoria. • En un procedimiento de partes, en el cual la iniciativa forense y probatoria corresponda a las partes, la oralidad opera como instrumento de los principios ya mencionados. • A mayor contenido acusatorio del modelo de enjuiciamiento y a mayores facultades atribuidas a las partes, mayor la calidad de la oralidad. • Más allá de los esfuerzos de los diversos procesos de reforma que tienen o han tenido lugar en los países de nuestra región —v. gr., Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Chile, Argentina, Bolivia, Venezuela, Honduras, Paraguay, entre otros—, lo cierto es que, con la honrosa excepción de Chile, han surgido graves problemas que han dificultado la consolidación del principio de oralidad. • La única manera de hacer frente a dichos problemas consiste en seguir trabajando en pos del mejoramiento del sistema de enjuiciamiento penal, y de mantener la necesidad de trabajar en aras de fortalecer la oralidad. Alberto Bovino Abogado, Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho, Columbia University School of Law. Profesor de Derecho penal y procesal penal, Universidad de Buenos Aires. Abogado del CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES.

1) En Argentina, una serie de ONGs discutieron varios aspectos de la regulación del funcionamiento y designación de los miembros de la Corte Suprema en dos documentos denominados “Una Corte para la democracia” —las ONGs eran la ASOCIACIÓN POR LOS DERECHOS CIVILES, el CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS), la FUNDACIÓN PODER CIUDADANO, la FUNDACIÓN AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES (FARN), el INSTITUTO DE ESTUDIOS COMPARADOS EN CIENCIAS PENALES Y SOCIALES (INECIP) y la UNIÓN DE USUARIOS Y CONSUMIDORES—. En ellos, sólo se hizo referencia a la oralización de los procedimientos ante la Corte Suprema de manera tangencial, a pesar de que tal medida mejoraría sustancialmente el funcionamiento del tribunal y, en consecuencia, arrojaría resultados positivos sobre la calidad de sus sentencias. 2) Sobre los aspectos más relevantes de la oralidad, cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª ed., t. I, ps. 647 y siguientes. 3) Supongamos que estamos discutiendo algún problema sustantivo, y debemos establecer un control recursivo. La regulación del recurso en una audiencia oral con inmediación en la producción de la prueba afectaría la cuestión de manera sustantiva. Pero si no vemos el problema, seguramente naturalizaremos aun más la opción escriturista, regulando un mecanismo recursivo escrito. 4) O’DONNELL, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, 2ª ed., p. 168. 5) Cf., en este sentido, O’DONNELL, Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos, Ed. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004, ps. 383 y siguientes. 6) BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, 2ª ed., p. 100. 7) BINDER, Introducción al derecho procesal penal, cit., p. 101. 8) LANDSMAN, Stephan, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, en “Ohio State Law Journal”, 1983, vol. 44, p. 713. 9) LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, cit., p. 714. 10) NEEF, Marian, y NAGEL, Stuart, The adversary Nature of the American Legal System from a Historical Perspective, en “New York Law Forum”, 1974, vol. 20, p. 128. 11)Desde principios de siglo la Corte Suprema federal ha reconocido la posibilidad de una función judicial más activa: “En un juicio por jurados en un tribunal federal, el juez no es un mero moderador, sino quien gobierna el juicio con el propósito de asegurar la conducta apropiada y de decidir las cuestiones jurídicas”. Cf. Quercia v. United States, 289 US 466, 469 (1933). Las Reglas Federales de Prueba (Federal Rules of Evidence) admiten, por ejemplo, que el juez cite de oficio a un testigo que las partes no han convocado —Regla 614(a)—, y que interrogue personalmente a cualquier testigo —Regla 614(b)—. Sin embargo, en la práctica los jueces no suelen ejercer tales facultades, consideradas contrarias a la exigencia de imparcialidad propia de esa cultura jurídica. 12) NEEF y NAGEL, The Adversary Nature of the American Legal System from a Historical Perspective, cit., p. 126. 13) United States ex rel. Elksnis v. Gilligan, 254. El juzgador pasivo no emite opiniones hasta que ambas partes completan su formulación de la cuestión litigiosa, y no puede comprometerse activamente en la recolección de elementos de prueba o en la presentación que las partes hacen del caso. Se considera que un juzgador activo puede comprometerse prematuramente con cierta versión de los hechos y, en consecuencia, no estar en condiciones de valorar adecuadamente la totalidad de los elementos de prueba. 14)LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, cit., p. 715. 15) LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, cit., p. 715. 16) United States v. Bagley, 473 US 667, 694 (1985). Por otro lado, en este contexto la participación del imputado va más allá de la necesidad de determinar la verdad o de condenar a los culpables, pues ella representa un control sobre el absolutismo estatal y, por ende, un componente fundamental de la libertad política. En consecuencia, el derecho a la defensa técnica debe mantener la integridad de los derechos individuales al asegurar que el Estado cumpla los requisitos constitucionales de demostrar su acusación y respetar el debido proceso. El sistema fue diseñado para limitar el poder estatal y proteger a todos los ciudadanos de la tiranía. Hitch v. Pima County Superior Court, 146 Ariz. 588 (1985), disidencia de Feldman. 17) United States v. Nixon, 418 US 683, 709 (1974). 18) Gregory v. United States, 369 F. 2d 185 (D.C. Cir. 1966). 19) NEEF y NAGEL, The Adversary Nature of the American Legal System from a Historical Perspective, cit., ps. 123 y siguiente. 20) NEEF y NAGEL, The Adversary Nature of the American Legal System from a Historical Perspective, cit., p. 125; LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, cit., p. 716. 21) Un extenso desarrollo de estas reglas en WEINSTEIN, Jack B., y BERGER, Margaret A., Weinstein’s Evidence Manual. Student Edition, Ed. Mathew Bender, Nueva York, 1987. 22) LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, cit., p. 716. 23) LANDSMAN, A Brief Survey of the Development of the Adversary System, cit., p. 717. 24) Cf., en este sentido y respecto al CPP Nación (Argentina), GUARIGLIA, Fabricio O., ¿De qué reforma me hablan?, en “No Hay Derecho”, s. ed., Buenos Aires, 1992, Nº 6. 25) Como ejemplo, valga la práctica de admitir en la etapa de juicio acciones de amparos contra los autos dictados por el presidente o por el tribunal, regresando luego el caso a la etapa en la que se hallaba, incluso si ya se ha iniciado el juicio oral. Esta práctica debe analizarse, por lo demás, junto al contexto de demora generalizada en la tramitación de los amparos por parte de los tribunales competentes, lo que produce que una acción de amparo lleve meses para su tramitación. 26) CAFFERATA NORES, José I., Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, p. 72. Agrega RODRÍGUEZ, Mariano: “Quién sabe, lo que nunca entendieron los partidarios de la Escuela Procesal de Córdoba, es el significado del Juicio. Obsesionados como estaban en su idea fanática de la persecución de todos los delitos, de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho investigado, a través del llamado principio de la libertad probatoria, de la imparcialidad como atributos in se del Ministerio Público y del titular de la Jurisdicción, ensoberbecidos en su poder de disposición de honor y hacienda de las personas, olvidaron de un modo perverso, por su puro afán de poder, de ejercicio irracional del poder que el Estado había delegado en la Jurisdicción, los razonamientos más simples acerca de esta parte del proceso: el juicio” (sin título, sin fecha, inédito). 27) La mayoría de los nuevos códigos no sólo no divide la prueba en la etapa acusatoria y defensiva, sino que mantienen el orden dado por el tribunal para el ingreso de la prueba. Cf. BOVINO, Alberto, Juicio y verdad en el procedimiento penal, en AA.VV., Libro Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, en prensa. 28) El art. 298, párr. I, dispone: “Terminado el interrogatorio de identificación, el juez informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar…” (destacado agregado). 29)“Medio de prueba es, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, por intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su contenido eventual (la declaración testimonial, el dictamen pericial, el documento)”. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, ps. 579 y s. (destacado en el original). 30) Así, por ejemplo, los peritos e intérpretes (art. 383), los testigos (art. 384) y los elementos de convicción secuestrados (art. 385), entre otros. Una solución casi idéntica está prevista en el art. 349 del CPP Costa Rica, a pesar de que se trata de uno de los códigos más modernos de América Latina. Sobre el CPP Costa Rica, cf. AA.VV., Reflexiones sobre el nuevo proceso penal; LLOBET RODRÍGUEZ, Proceso Penal Comentado. 31) Téngase en cuenta que aun en códigos modernos como el nuevo CPP Chubut se mantienen soluciones como las que aquí criticamos. Su art. 41, con el título de “Recepción de pruebas”, dispone: “Después de la declaración del acusado, el presidente procederá a recibir la prueba, en el orden que considere conveniente, que comunicará a los intervinientes” (destacado agregado). 32) El “elemento de prueba es el dato, el rastro o señal, contenido en un medio de prueba ya realizado, que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable del objeto del procedimiento” (MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. 1b, p. 579). 33) Cf. BOVINO, Alberto, El debate, en AA.VV., El nuevo Código procesal penal de la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 189 y siguientes. 34) Sobre el carácter incomprensible del lenguaje jurídico, cf. COURTIS, Christian, La estrategia de nuestra araña. Una visión crítica del derecho y del rol del abogado desde perspectivas contemporáneas, en “Lecciones y Ensayos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, nº 53, ps. 115 y siguientes.