En el marco del proceso iniciado por la Argentina para ingresar como miembro de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (“OCDE”) y en cumplimiento del requisito de una ley que estableciera la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos de cohecho de funcionarios públicos extranjeros, exigido para dar cumplimiento a la Convención Contra el Cohecho de Servicios Públicos Extranjeros en Transacciones Económicas Internacionales que pena el soborno transnacional, se sancionó la Ley No. 27.401.

Fue así que, luego de varias deliberaciones, el 8 de noviembre fue sancionada la Ley No. 27.401 (la “Ley”) que estableció el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Uno de los objetivos buscados por el Poder Ejecutivo con la Ley “es dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción a través de la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la administración pública por medio de la implementación de programas de integridad, y cooperen con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal” (…) Para lograr estos objetivos, el sistema legal debe establecer una amenaza de sanción efectiva, un modelo de imputación claro, e incentivar a quienes dirigen y administran a las personas jurídicas a dedicar esfuerzos adecuados para implementar sistemas de prevención orientados a evitar o reducir los riesgos de recibir sanciones, y en caso de que las reciban, mitigar las sanciones aplicadas.”

Principales aspectos de la Ley

La Ley establece un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal que participen en la comisión de los siguientes delitos:

(i) cohecho y tráfico de influencias, nacional o trasnacional. Es decir, al ofrecimiento de dadivas a un funcionario público con el objeto de que éste ejecute u omita realizar un acto propio de sus funciones o haga valer la influencia derivada de su cargo en algún asunto de naturaleza económica, financiera o comercial (art. 258 y 258 bis CPN);

(ii) negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas. Contempla a aquellos funcionarios públicos que, directa o indirectamente, se interesen en razón de su cargo en un contrato o cualquier otra operación, persiguiendo su propio beneficio (art. 265 CPN);

(iii) concusión, que contempla los casos en los que el funcionario público utiliza para su propio provecho o beneficio, las dádivas, favores, contribuciones, etc. exigidas en abuso de su cargo (art. 268 CPN);

(iv) enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (art. 268 inc. 1 y 2 CPN); o

(v) balances e informes falsos agravados (art. 300 bis CPN)(1).

La Ley enumera los delitos taxativamente, es decir excluye a todo otro delito que no esté previsto por la misma. En virtud de la reciente modificación del Código Procesal Penal (CPN), el ámbito de aplicación de la norma se circunscribe a los siguientes supuestos:

1) a los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

2) a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo;

3) respecto al delito previsto en el artículo 258 bis (soborno a funcionarios públicos extranjeros) cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino. Es decir, a raíz de la introducción del inciso 3 al artículo 1 del CPN, se fija la extraterritorialidad del CPN atento a que la Argentina podrá juzgar a personas jurídicas que tengan domicilio en el país o que hayan establecido sucursales, por delitos cometidos fuera de los límites territoriales argentinos.

Atribución de la responsabilidad

La Ley en su artículo cuarto establece que las personas jurídicas serán responsables en los casos en los que los delitos hayan sido cometidos directa o indirectamente con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. En el caso de delitos cometidos por terceros carentes de facultades de representación, la persona jurídica será considerada responsable cuando ratificare la gestión que haya otorgado un beneficio para la sociedad o haya sido realizada en su interés.

A su vez, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal si el delito fue cometido en beneficio propio del actor, sin generar provecho alguno a la persona jurídica. La ausencia de beneficio para la persona jurídica excluye uno de los elementos tipificantes de los delitos establecidos en esta Ley, por lo que exime a la persona jurídica del reproche penal.

Según el artículo sexto de la Ley, será atribuida responsabilidad a la persona jurídica aun en los casos en los que no se pueda identificar o juzgar a la persona humana que hubiera intervenido en el delito.

La Ley prevé en su artículo noveno que la persona jurídica puede eximirse de pena y de responsabilidad administrativa por los delitos cometidos si se reúnen simultáneamente las circunstancias enunciadas en dicho artículo. Estas son:

(a) La persona jurídica deberá haber denunciado espontáneamente un delito previsto en la Ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna:

Para que se produzca este supuesto, la denuncia no debe provenir de una autoridad gubernamental ni de terceros, sino que debe ser la propia empresa quien denuncia el hecho. El delito deberá ser conocido por la empresa mediante la aplicación de sus mecanismos internos de control, que pueden estar contenidos en su propio programa de compliance.

En los casos de fusiones y adquisiciones de personas jurídicas, se considerará como detección e investigación propia el proceso de due diligence.

La Reglamentación de la Ley no determina el momento en el que deberá realizarse la denuncia para caracterizarse como espontanea. De esta manera, entendemos que la espontaneidad será evaluada según los hechos y circunstancias del caso.

(b) La persona jurídica deberá haber implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta Ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito:

El sistema de control que establece la Ley es el programa de integridad, que debe ser confeccionado por la persona jurídica antes de la comisión del delito. De esta manera, la Ley fomenta la implementación de los programas por parte de las empresas. Si bien la Ley no obliga a las empresas a contar con ellos, excepto en los casos que se identifican en el punto 11 infra, al exigirse dicho programa como uno de los requisitos para la exención de la pena, se estimula a que las personas jurídicas lo adopten voluntariamente.

(c) La persona jurídica deberá haber devuelto el beneficio obtenido a causa del delito.

Se deberá devolver el beneficio obtenido. Esto no se limita, por ejemplo, monto del pago indebido aun funcionario, sino que las personas jurídicas deberán realizar un análisis del beneficio obtenido a partir de la comisión del delito.

Extinción de la acción penal

En relación con la extinción de la acción penal contra la persona jurídica, aquella se extingue únicamente por amnistía o prescripción. El plazo de prescripción estipulado en la Ley es de seis años contados a partir de la comisión del delito.

Sanciones contempladas

Ante la comisión de los delitos establecidos en la Ley, las personas jurídicas podrán ser objeto de la aplicación de multas, suspensión total o parcial de actividades, suspensión para participar en concursos o licitaciones de obras o servicios públicos o cualquier actividad vinculada con el Estado, disolución o suspensión de la personería jurídica en los casos en los que la entidad hubiese sido constituida únicamente para la comisión del delito o los actos delictivos constituyan la principal actividad de la persona jurídica, pérdida o suspensión de beneficios estatales y/o publicación del extracto de la sentencia condenatoria.

Acuerdo de colaboración eficaz

Otra novedad de la Ley es la inclusión de la posibilidad de un acuerdo de colaboración eficaz entre la persona jurídica y el ministerio público fiscal. Consiste en que, ante la comisión de un delito por parte de la persona jurídica, pueda colaborar con la autoridad pública para identificar a los autores del delito. Estos acuerdos suspenden la acción penal, y podrán celebrarse hasta la elevación a juicio del expediente.

Para que sea efectivo, el acuerdo de colaboración eficaz deberá identificar la forma en que la persona jurídica colaborará, es decir, detallar la información que ésta va a brindar o las pruebas que proporcionará. A su vez, la suspensión de la acción penal estará condicionada a la ocurrencia de las siguientes situaciones:

(i) pago de una multa equivalente a la mitad de lo que resulte de multiplicar dos veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

(ii) restitución del producto del delito (cosas o ganancias); y

(iii) abandono en favor del Estado de los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.

La Ley y el caso “cuadernos”

A solo unos meses del cumplimiento del plazo establecido en la propia Ley, para su entrada en vigencia – 90 días- , irrumpió tanto en el ámbito nacional como el internacional el caso denominado como el caso de los “cuadernos”.

A los supuestos comprendidos en el caso de los “cuadernos” no les cabe la aplicación de la Ley por el principio de irretroactividad de la ley penal, ya que ésta fue sancionada con posterioridad a los hechos cometidos.

Sin embargo, podemos destacar que, debido al suceso de los “cuadernos”, las personas jurídicas, tanto aquellas que operan relacionándose con el ámbito público o exclusivamente en el ámbito privado, comenzaron a concientizarse y focalizarse en actualizar y mejorar sus programas de integridad.

Implicancias en Operaciones de M&A y en Operaciones Financieras

El artículo tercero de la Ley establece responsabilidad sucesiva. Es decir, en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente. Es decir, si la sociedad target es responsable penalmente por delitos contemplados dentro de la Ley, esta subsiste y pasa a la sociedad resultante o absorbente.

En este sentido, la Ley busca a través de su artículo tercero inducir a las compañías a realizar un completo y efectivo “proceso de due diligence” sobre compliance, que debe ser diseñado específicamente dependiendo de la actividad que realiza la empresa o la industria en que opera.

De acuerdo con los Lineamientos publicados por la Oficina Anticorrupción(2) el proceso de due diligence deberá constar de un “riguroso escrutinio de información financiera, contable fiscal, legal, reputacional, laboral, ambiental y otra similar con miras a identificar posibles vicios ocultos, pasivos no declarados o riesgos contingentes”.

A su vez, la Ley sugiere que los Programas de Integridad contemplen el proceso de due dilience que se llevará a cabo durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas.

Luego, en la etapa de negociación del contrato que permita llevar al cabo la operación buscada, es de vital importancia contemplar “representations and warranties” al respecto e incluir cláusulas de indemnidad suficientes. En la práctica, se han reforzado las cláusulas sobre compliance e incluso en algunos casos se previeron declaraciones e indemnidades específicas.

En lo que respecta a las operaciones de financiamiento, tanto locales como internacionales, la Ley y el caso de los “cuadernos” han profundizado la práctica de incluir “representations and warranties”, “covenants” (obligaciones de hacer y de no hacer) y “events of default” (supuestos de incumplimiento) relacionados con la ética y el cumplimiento de la ley. Si bien, hace unos años estas cláusulas eran comunes principalmente en financiaciones internacionales otorgadas por organismos multilaterales o entidades oficiales de crédito, actualmente son habituales en financiaciones otorgadas por bancos internacionales y fondos de inversión. Por lo tanto, aun en los casos en que no es obligatorio, el programa de integridad se está convirtiendo en una exigencia del mercado para que una empresa pueda obtener financiamiento.

Divulgación de información en mercado de capitales. Código de Gobierno Societario

En virtud de los Principios de Gobierno Corporativo emitidos por la OCDE en el año 1999, que fueron actualizados en los años 2004 y 2015, invitando a todos los países miembros del G-20 a participar en pie de igualdad con los países integrantes de la OCDE, es que la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) decidió adecuar sus prácticas y normas en dicha materia. En este sentido, la CNV resolvió llamar a consulta pública(3) en el marco del procedimiento de Elaboración Participativa de Normas conforme al Decreto No. 1172/2003 para el proyecto de Reforma del Código de Gobierno Societario (“CGS”) y con fecha 19 de junio emitió la Resolución No. 797 implementando dicha reforma.

El primer Código de Gobierno Societario introducido por la CNV en el año 2007, obligaba a las emisoras a presentar en forma anual un informe sobre la aplicación de los principios del código. Es decir, el directorio debía responder si se cumplía y de qué modo las prácticas recomendadas o explicar las razones por la cual no las adoptaba, sistema conocido como “cumpla o no, explique”.

Actualmente, de acuerdo con la Resolución No. 797, el CGC obliga a la compañía a preparar un reporte, que debe ser presentado al regulador anualmente junto con la memoria, en el cual el directorio debe detallar y relatar cómo aplican los principios bajo el sistema denominado “aplica o no, explique”. A través de este sistema, se busca otorgarle un grado de libertad a las compañías para que adopten los principios mediante las prácticas que consideren oportunas, y brinden una explicación justificada que denote una forma alternativa de cumplir con los principios.

Entre las funciones del Directorio, el CGC establece que debe (a) diseñar y establecer estructuras y prácticas apropiadas para promover una cultura de ética, integridad y cumplimiento de normas que prevengan, detecten y aborden faltas corporativas o personales serias; (b) aprobar un Código de Ética y Conducta que refleja los valores y principios éticos y de integridad, así como también la cultura de la compañía.

Asimismo, el CGC establece que el Directorio debe establecer y revisar periódicamente en base a los riesgos, dimensión y capacidad económica un Programa de Ética e Integridad. El plan debe apoyado visible e inequívocamente por la gerencia quien designa un responsable interno para que desarrolle, coordine, supervise y evalúe periódicamente el programa en cuanto a su eficacia. El programa dispone: (i) capacitaciones periódicas a directores, administradores y empleados sobre temas de ética, integridad y cumplimiento; (ii) canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; (iii) una política de protección de denunciantes contra represalias; y un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del Código de Ética y Conducta; (iv) políticas de integridad en procedimientos licitatorios; (v) mecanismos para análisis periódico de riesgos, monitoreo y evaluación del Programa; y (vi) procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios (incluyendo la debida diligencia para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones), incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios.

Mediante esta práctica, se procura crear un gobierno corporativo que busque soluciones que aborden las necesidades y mitiguen los riesgos específicos de cada compañía. De esta manera, el gobierno corporativo se verá obligado a cumplir con procedimientos que ayuden a mitigar la responsabilidad penal por delitos que atenten contra la ética y la conducta dudosa.

Transparencia en el ámbito de la oferta pública

La Ley de Mercado de Capitales No. 26.831 en su artículo 99 establece el régimen de transparencia y obliga a los sujetos que operan bajo el ámbito de la CNV a informarle a esta en forma directa, veraz, suficiente y oportuna, con las formalidades y periodicidad que la CNV disponga, los hechos y circunstancias que la normativa estipule.

En función de la atribución delegada por dicha ley, el Título XII de las Normas de la CNV establece el régimen de transparencia en el ámbito de la oferta pública. En el marco de este título, se obliga a los administradores de entidades emisoras que realicen oferta pública de valores negociables y los integrantes del órgano de fiscalización, en materia de su competencia, como asimismo a los administradores de mercados, cámaras compensadoras y demás agentes registrados ante la CNV en todas sus categorías, y en su caso, los integrantes de sus órganos de fiscalización en materia de su competencia, a informar a la CNV de forma inmediata, a través de la autopista de la información financiera, todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables, el curso de su negociación, o el desenvolvimiento de la actividad propia de cada sujeto alcanzado.

Si bien el texto ordenado de normas de la CNV y la Ley de Mercado de Capitales son anteriores a la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas, la posterior sanción de la Ley puede generar implicancias dentro del marco de la transparencia en el ámbito de la oferta pública.

Conforme a la posibilidad que otorga la Ley a las personas jurídicas, éstas pueden implementar un programa de integridad consistente en mecanismos, acciones y procedimientos para promover la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por dicha Ley. Si bien el programa que plantea la Ley está basado en procedimientos internos de la sociedad, este mismo puede cooperar con la transparencia, no solo a niveles internos sino externos. Es decir, dentro del programa de integridad se podrían integrar los mecanismos necesarios para dar cumplimiento con el deber de informar a la CNV sobre hechos relevantes.

Necesidad de un programa de integridad para contratar con el Estado

La Ley en su artículo veintidós contempla la posibilidad de que las empresas puedan implementar un programa de integridad, también llamado comúnmente como “programa de compliance”. En sí, este programa debe contemplar las políticas y procedimientos internos de cada empresa que resulten aplicables a todos los empleados, autoridades, y terceros vinculados o relacionados con la compañía.

El programa de compliance deberá ajustarse a los riesgos propios de la industria que desarrolle la empresa. Si bien no fue determinado un modelo de programa que se debe implementar, la Ley determina ciertos parámetros que deberá contener como por ejemplo, un código de ética o conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en la Ley; reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; y la realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados, entre otros.

Si bien como regla general no es obligatorio contar con un programa de integridad, sí lo es en los supuestos de contratación con el Estado Nacional. Es decir, la persona jurídica deberá necesariamente contar con un programa de compliance en los casos de personas jurídicas que tengan contrataciones con el Estado en alguna de las siguientes categorías:

• contratos que por su monto requieran aprobación ministerial;
• contratos comprendidos en el artículo cuarto del Decreto delegado No. 1023/01 que regula el régimen de contrataciones de la administración nacional ((i) compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y todos aquellos contratos no excluidos expresamente; y (ii) obras públicas);
• los contratos regidos por la: (i) Ley No. 13.064 (Ley de Obras Públicas); y (ii) Ley No. 17.520 (Ley de Peaje);
• contratos de participación público – privada;
• contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

Este requisito es aplicable únicamente en los supuestos de contrataciones con el Estado Nacional y no en contrataciones con Estados Provinciales o Municipios.

Asimismo, la obligación descripta es aplicable para las licitaciones posteriores a la sanción de la Ley, por tanto, quienes ya eran titulares de contratos o concesiones o eran adjudicatarios de una licitación con anterioridad a la sanción de la Ley no están obligados a cumplir con aquel requisito.

Asimismo, el Decreto No. 277/2018, reglamentario de la Ley, estableció la obligación de presentar conjuntamente con la documentación que integra la oferta de la licitación, constancia que acredite la existencia de dicho programa y su implementación.

Sin embargo, ni el Decreto No. 277/2018 ni la Ley establecen la forma en el que se debe probar la existencia del programa de compliance. Solo se exige que sea “adecuado” sin precisar quién establece esa circunstancia. De esta manera se deja librada la determinación de esta calidad al criterio de la autoridad que prepara los términos y condiciones de los pliegos de las licitaciones.

Ante el supuesto de ausencia de dichas precisiones en los pliegos, las empresas podrían probar la existencia de un programa de integridad adecuado a través de varias formas como, brochures preparados por el oficial de cumplimiento de la compañía o informes realizados por consultores independientes entre otros.

No obstante, como el Decreto No. 277/2018 exige que los programas de integridad sean “adecuados” no se impide el control de esta circunstancia por la autoridad contratante.

Un ejemplo de esta situación puede encontrarse en empresas del sector energético que ya poseían desde antes de la sanción de la Ley, programas de integridad y compliance, sea por pertenecer a grupos internacionales que aplican estos principios y han implementado estos planes hace tiempo, o porque, en su carácter de empresas admitidas al régimen de oferta pública, poseían manuales de gobierno corporativo en cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa dictada por las autoridades de mercado de capitales de sus países de origen.

En el marco del Programa Renovar MiniRen/Ronda 3 la Secretaria de Energía incluyó dentro del Pliego de Bases y Condiciones (“PBC”), en su artículo 12.5.4, la obligación de los oferentes a presentar junto con su oferta un programa de integridad adecuado para la prevención, detección y corrección de los riesgos previstos en la Ley.

Asimismo, dicho PBC contiene políticas de integridad que deberán cumplir los participantes aun en el supuesto en los que la convocatoria no incluya una contratación con el Estado Nacional(4) ni encuadre en los supuestos del artículo veinticuatro de la Ley

No obstante, el PBC deja a elección de las empresas el contenido de su programa de integridad siempre que se enmarquen dentro de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley. En ese sentido, el PBC determina que ni la Secretaria General de Energía ni CAMMESA analizarán la idoneidad de dicho programa ni requerirán cambios ya que, cada oferente es libre de evaluar libremente sus riesgos y definir los componentes de su programa. Esta circunstancia obviamente no liberará a la empresa del control respecto a la suficiencia de su programa de integridad si a raíz de la comisión de un delito, la persona jurídica intenta eximirse de responsabilidad sobre la base de la existencia de un programa de integridad previo.

Otro ejemplo de la aplicación especifica de normas de compliance dentro de los procedimientos de contratación con el Estado Nacional o de otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones y/o habilitaciones, es el cumplimiento de la obligación de declarar la existencia o no de conflictos de interés conforme el Decreto No. 202/2017.

Por ejemplo, el pliego de bases y condiciones para la Ronda 2 del Programa RenovAR en su artículo 12.1.3 exigió como requisito para la presentación de las ofertas, la suscripción de dicha declaración jurada.

En igual sentido, la Secretaria de Gobierno de Energía incluyó dentro de los antecedentes que debían presentar, junto con la oferta, los interesados en participar del Concurso Público Costa Afuera N°1, la declaración jurada mencionada anteriormente(5).

Regalos a funcionarios públicos y viajes financiados por terceros.

En el año 1999 fue sancionada la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, que establece en su artículo 18 que “los funcionarios públicos no podrán recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones...” exceptuando los casos en los obsequios sean de cortesía o de costumbre diplomática en cuyo caso los obsequios recibidos serán registrados y dependiendo el caso, serán incorporados al patrimonio del Estado.

En el año 2016, luego de varios proyectos de reglamentación del régimen de obsequios elaborados por la Oficina de Anticorrupción, se aprobó el Decreto No. 1179/2016. En su anexo I, el decreto establece el régimen de obsequios a funcionarios públicos.

En virtud del Decreto No. 1179/2016 los funcionarios públicos tienen prohibido recibir regalos, obsequios, donaciones, beneficios o gratificaciones, de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones(6). Solamente podrán recibir los regalos considerados como:

• Obsequios recibidos por costumbre diplomática: aquellos que sean recibidos de gobiernos, organismos internacionales o entidades sin fines de lucro de conformidad con la Ley oficial.
• Obsequios recibidos por cortesía: aquellos que sean obsequiados con intención de manifestar respeto o afecto.

Estos obsequios deberán ser registrados ante el registro de obsequios a funcionarios públicos, creado por el decreto mencionado. Asimismo, en los casos en los que el valor del regalo superase la suma de 4 módulos(7) o que no se pueda determinar su valor, o sean regalos recibidos por costumbre diplomática con un valor institucional representativo para el Estado, deberán ser incorporados al patrimonio del Estado nacional.

A pesar de las excepciones anteriormente mencionadas, existen supuestos en las que rige una prohibición absoluta. El mencionado decreto contempla así “excepciones a las excepciones”, es decir, que a pesar de constituir un obsequio por costumbre diplomática o un obsequio por cortesía, estos no serán permitidos cuando provengan de una persona o entidad que:

• lleven a cabo actividades reguladas o fiscalizadas por el órgano o entidad en el que se desempeña el funcionario;
• gestionen o exploten concesiones, autorizaciones, privilegios o franquicias otorgados por el órgano o entidad en el que se desempeña el funcionario;
• son contratistas o proveedores de obras, bienes o servicios del órgano o entidad en el que se desempeña el funcionario;
• procuren una decisión o acción del órgano o entidad en el que se desempeña el funcionario;
• tengan intereses que pudieran verse significativamente afectados por una decisión, acción, retardo u omisión del órgano o entidad en el que se desempeña el funcionario.

No obstante esta prohibición, en el supuesto en el que el funcionario recibiera en los casos mencionados precedentemente obsequios por costumbres diplomáticas o por cortesía de parte de uno de los sujetos enunciados en el párrafo anterior, estos podrán ser recibidos si fueron entregados durante una visita o evento público dependiendo de las competencias del funcionario que se trate, pero deberán ser incorporados al patrimonio del Estado Nacional.

El artículo séptimo del Decreto No. 1179/2016 permite los viajes de funcionarios públicos financiados por terceros, únicamente cuando se dan las siguientes condiciones: (i) que el destino del viaje sea el dictado de conferencias, cursos o actividades académicas o culturales, o la participación en ellas; (ii) cuando dicho financiamiento proceda de gobiernos, entidades o personas humanas o jurídicas que no se encuentren incluidas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 4 del Decreto; y (ii) cuando no resultare incompatible con las funciones del cargo, o prohibido por normas especiales.

En este sentido, al igual que en el régimen de obsequios, los funcionarios no podrán aceptar financiamiento de los viajes que provengan de personas jurídicas que se encuentren en las situaciones descriptas arriba en las cuales los funcionarios no pueden recibir obsequios ni siquiera por cortesía o costumbre diplomática.

Al establecer los lineamientos del régimen de obsequios a funcionarios públicos, crear el registro de obsequios a funcionarios públicos y crear el registro de viajes financiados por terceros, el Decreto No. 1179/2016 facilitó el análisis y aplicación del artículo dieciocho de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública y permite llevar un adecuado control y seguimiento de su destino, así como evitar la ilegal incorporación de éstos al patrimonio del funcionario. Estas circunstancias colaboran asimismo a generar mayor conciencia por parte de las empresas antes de realizar algún acto con un funcionario público.

Es decir, a partir de la sanción del decreto señalado, la Ley de Ética en el ejercicio de la función pública pasó a tener operatividad.

Conclusiones

La aplicación de la Ley por parte de los sujetos comprendidos en ella es de suma importancia, ya que evitará ciertas cuestiones trascendentales para su vida.

En este orden de ideas, mediante el acatamiento de la Ley las empresas (i) evitarán las sanciones gravosas previstas en la Ley, evitarán el daño reputacional que las afectará ante la comisión de delitos de corrupción; (ii) evitarán responsabilidad contractual con contrapartes ya que, al acatar la Ley no se producirán las infracciones a las “representations and warranties” y “covenants” comúnmente estipulados en los contratos, los cuales establecen que las partes deberán cumplir su código interno y normativa anticorrupción; y (iii) evitarán los posibles casos de responsabilidad sucesiva en caso de fusiones por absorción.