Por Facundo M. Bilvao Aranda

Se trata del primer precedente judicial que decide sobre la modalidad de “maternidad subrogada” prevista en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación.

El fallo del 18 de junio de 2013 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 86, dictado en autos “N.N. o DGMB s/Inscripción de nacimiento”, señala que, en este supuesto, el elemento determinante de la filiación es la denominada “voluntad procreacional”, es decir, la intención de querer engendrar un hijo con material biológico, pero acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior.

En el caso, se hizo lugar a la demanda y se ordenó la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores, quienes ante la imposibilidad biológica de concebir, recurrieron a la técnica denominada gestación por sustitución, esto es, implantar el material genético de ambos en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad, que fue quien llevó a cabo la gestación y alumbramiento posterior.

La sentencia destaca que la gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental.

Si bien en virtud del principio 'Mater certa est' correspondería en el caso derechamente la atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta indudablemente el componente volitivo, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva, el afecto, esto es, el desear ser la madre del nacido, remarcó el fallo.

El precedente, inédito en nuestro país, continuó afirmando que la llamada voluntad procreacional no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo.

Asimismo se destacó que la existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obligan admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la socioafectividad, cuya construcción depende de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico.

En el mismo sentido, la sentencia concluyó que estas nuevas formas de concebir la familia requieren el reconocimiento de los derechos filiatorios.

Vale destacar que el Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, en su artículo 575, bajo el título de “Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida”, que: “En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.”

Abogado (UNL), Notario (UNL), Máster en Derecho Empresario (Universidad Austral, Bs. As.), titular de Estudio Bilvao Aranda, con sede en la ciudad de Sunchales, provincia de Santa Fe.