El 3 de enero de 2025 se publicó en el Boletín Oficial la Disposición 156/2024 (los “Nuevos Criterios”) de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”), cuyo Anexo I sustituyó el Anexo I de la Disposición 62/2023 (los “Anteriores Criterios”), en líneas generales flexibilizando los criterios técnicos de inclusión y exclusión aplicables para que una operación de concentración económica pueda tramitarse mediante el Procedimiento Sumario (“PROSUM”).

El PROSUM está previsto en el artículo 10 de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, y fue contemplado en el Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica aprobado mediante la Resolución 905/2023 de la Secretaría de Comercio. Se trata de un procedimiento alternativo al ordinario, aplicable a aquellas operaciones de concentración económica sobre las cuales sea posible descartar de forma rápida un impacto negativo significativo sobre la competencia, y permite a las partes notificar la concentración únicamente mediante la presentación de un Formulario F0, en lugar de requerir además de la presentación de formularios adicionales de notificación. La incorporación del PROSUM fue uno de los principales cambios del régimen de control de operaciones de concentraciones económicas en los últimos años. En 2024, el 42% de las operaciones de concentración económicas fueron notificadas mediante el PROSUM.

La actualización introduce cambios significativos, entre los cuales destacan:

Dentro de los criterios de inclusión

 Modificación de los umbrales para incluir concentraciones horizontales.

El umbral de participación de mercado para las concentraciones de tipo horizontal aumentó del 35% al 50%, siempre que, como ya disponían los Anteriores Criterios, el aumento del índice IHH sea inferior a 150 puntos.

Dentro de los criterios de exclusión

Flexibilización de escenarios en los que las partes no proporcionen la totalidad de la información.

Se flexibiliza la información que se debe proporcionar al iniciar el trámite. Mientras que los Anteriores Criterios excluían a las partes del beneficio del PROSUM cuando al momento de realizar la presentación del Formulario 0 “no se encontraban en condiciones de proporcionar la totalidad de la información y la documentación”, los Nuevos Criterios establecen que la exclusión procederá cuando al momento de iniciar la presentación las partes no proporcionen la información y documentación “necesaria para determinar el encuadre de la transacción”.

Reducción del estándar probatorio para la aplicación de diversos criterios.

Los Nuevos Criterios no requieren la verificación de los siguientes supuestos - ya presentes en los Anteriores Criterios- para excluir a la concentración del PROSUM, sino solo de la existencia de indicios de su existencia: eliminación de un competidor vigoroso y efectivo, combinación de dos entidades innovadoras importantes, impedimento a la expansión de competidores en algún mercado relevante afectado por la transacción notificada, adquisición por parte de una empresa ya instalada en un mercado de una compañía pequeña pero altamente innovadora, aumento significativo de poder de mercado debido a la combinación de recursos tecnológicos, financieros o de otro tipo y efectos de cartera.

Eliminación de la exclusión de creación de empresas en participación por parte de empresas que permanecen independientes.

Se elimina la exclusión de operaciones que supongan la creación de una empresa en participación por parte de empresas que permanezcan independientes para un segmento de negocios específico. La anterior mención de este supuesto resultaba problemática, toda vez que la Ley 27.442 no dispone la notificación de la creación de dichas empresas.

Eliminación de la exclusión de operaciones que impliquen un cambio de control conjunto a exclusivo bajo diversos escenarios.

Se elimina la exclusión del PROSUM de casos de cambio de control conjunto a control exclusivo en la empresa objeto (uno de los supuestos de inclusión al PROSUM) cuando la empresa controlante fuese a su vez competidora directa de dicha sociedad y la participación de mercado conjunta de ambas empresas fuese sustancialmente alta, o la Autoridad de Aplicación no hubiese examinado la operación previa de adquisición de control conjunto. Es decir, actualmente todos los casos de cambio de control conjunto a exclusivo tramitarán bajo el PROSUM.

Eliminación de la exclusión de operaciones en las que las partes tengan participaciones en empresas competidoras mayores al 5%.

Se elimina el inciso k), que excluía del PROSUM a las operaciones en las que las partes de manera directa o indirecta tuviesen participaciones societarias en empresas competidora/s que fuesen superiores al 5% del capital social o de los votos.

Opinión de entes reguladores

Anteriormente se excluía del PROSUM a las operaciones que requerían opinión de un organismo nacional que tuviera que expedirse sobre ella conforme lo dispone la Ley 27.442, salvo que las partes acreditasen que el ente regulador no tenía objeciones sobre el impacto de la operación. Esta acreditación era de difícil o imposible cumplimiento para las partes cuando, por ejemplo, el ente regulador no tuviese obligación de expedirse sobre ese tema por fuera de la Ley 27.442 ya que, en dicho caso, no estaba obligado a contestar un requerimiento previo de las partes en tal sentido. Con esta modificación la exclusión del PROSUM procederá únicamente cuando el ente regulador competente se oponga a la transacción notificada, en respuesta al requerimiento que le formule la CNDC.

Encuadre de la concentración bajo el PROSUM

Finalmente, los Nuevos Criterios aclaran que, aunque las partes presenten subsidiariamente un Formulario 1 junto con el Formulario F0 (es decir, bajo el procedimiento ordinario y no del PROSUM), si la CNDC considera que la concentración encuadra dentro de los parámetros del PROSUM podrá igualmente tramitarla conforme a dicho procedimiento sumario.