Estudio Marval, O’Farrell & Mairal

En los acuerdos arbitrales vinculados a operaciones de fusiones y adquisiciones, sería prudente estipular expresamente el deber de confidencialidad de los que intervengan en los procesos arbitrales.

Una encuesta realizada este año por la Escuela de Arbitraje Internacional de Queen Mary, Universidad de Londres [1], indicó que el 50% de los entrevistados, usuarios corporativos, erróneamente presume que el arbitraje es confidencial aún cuando no exista una cláusula específica a tal efecto en las reglas de arbitraje que adoptan o en el acuerdo arbitral; asimismo, el 12% desconocía si el arbitraje era confidencial en esas circunstancias.

Si bien el 62% sostuvo que la confidencialidad era muy importante, los encuestados señalaron que las diversas obligaciones de las empresas de informar a sus accionistas, de hacer revelaciones o exposiciones en sus cuentas anuales y de brindar reportes e información significativa al mercado (en el caso de las empresas que cotizan en bolsa) podrían de alguna manera estar desdibujando los límites que impone la confidencialidad en su sentido más estricto. Si bien los abogados corporativos admitieron así que existiría una confidencialidad “porosa”, muchos de ellos hicieron notar que, con frecuencia, las cuestiones involucradas en los arbitrajes comerciales no implican información comercial sensible y concluyeron que, en esos casos, la confidencialidad no era una preocupación muy seria.

Sin embargo, ese no es el caso de las operaciones de fusiones y adquisiciones, en las que es habitual el manejo de información comercial sensible porque, inevitablemente, el comprador o posible socio necesita evaluar el potencial de la compañía o propiedad que adquirirá o explotará conjuntamente. En la gran mayoría de los casos, las partes que intervienen en estas operaciones pactan qué información será considerada confidencial y, en líneas generales, existe cierto consenso en que es aquella que no se encuentra disponible al público general o al público relevante por tratarse, por ejemplo, de información vinculada con propiedad intelectual, tecnología, secretos empresariales, know-how. Asimismo, se puede pactar que las negociaciones que se están llevando a cabo con motivo de esas operaciones también serán consideradas confidenciales, ya que la información de que una compañía se encuentra en negociaciones para comprar o vender activos, o a la compañía misma, es información sensible y, por lo tanto, bien puede ser considerada confidencial. Asimismo, pueden ser considerados confidenciales las notas o informes preparados a partir de la información confidencial brindada [2].  

Ante esta leve caída del mito de la confidencialidad en los arbitrajes, y pese a la tendencia a preservar la confidencialidad por parte de los que intervienen en este tipo de procesos, sería pues prudente estipular expresamente, en los acuerdos arbitrales vinculados a operaciones de fusiones y adquisiciones, el deber de confidencialidad de los que en esos procesos intervengan (entre otros, abogados, árbitros, expertos, testigos e instituciones arbitrales). Y el alcance de esa confidencialidad en la cláusula arbitral del acuerdo final deberá mantener coherencia con lo ya acordado en esa materia, y aún jurisdiccionalmente, en las etapas previas —acuerdo con consultores o asesores,  negociaciones, carta de intención o memorandum de entendimiento (MOU)— con quienes hayan tenido acceso a esa información como directores, gerentes, empleados, contratistas, subcontratistas, consultores, asesores, bancos y evaluadores de riesgo.

Otra particularidad a tomar en cuenta al celebrar acuerdos arbitrales en este tipo de operaciones es que, en ciertas ocasiones, en ellas están involucradas más personas de las que clásicamente firman dicho acuerdo, tal como sociedades matrices o de control o  garantes. Por tal razón, y ante la reticencia que existe en admitir la participación en los procesos arbitrales de personas no firmantes del acuerdo, esta circunstancia debe ser analizada y prevista de antemano.

Pese a la tendencia a no admitir la intervención en un arbitraje de no firmantes del acuerdo arbitral, es importante destacar que recientemente la Corte de la CCI ha adoptado un análisis caso por caso y un enfoque más flexible de esta cuestión, lo que viene permitiendo excepcionalmente la intervención en el proceso de un no firmante, ante circunstancias particulares [3].

Así, la Corte de la CCI permitió la participación de un tercero —sociedad matriz de la parte demandante— que no había firmado el contrato final, que incluía una cláusula arbitral, pero que sí había firmado el MOU que corregía o editaba la versión anterior del contrato. Además de haber firmado el MOU, el que indiscutiblemente se vinculaba con el contrato y con las disposiciones en él contenidas, la Corte de la CCI tomó en consideración muchos otros factores, incluyendo que la sociedad matriz había participado estrechamente en el cumplimiento del contrato y había jugado un rol clave en las negociaciones de avenimiento vinculadas con la disputa.

Por último, a principios de 2010, la Corte aceptó por vez primera la incorporación de un no firmante en un caso de adquisición con base en una decisión judicial previa. El caso arbitral se refería a un contrato celebrado entre las partes en virtud del cual el demandante adquirió de la parte demandada el 100% del capital social de un tercero. El demandante accedió a pagar al demandado una cierta cantidad durante un período de tres años y el tercero a pagar al demandado el saldo del precio de compra. Antes de iniciar el arbitraje, el demandado arbitral había iniciado un proceso contra el tercero en sede judicial en Europa. El tercero solicitó la suspensión del procedimiento judicial al alegar ser una de las partes del acuerdo que contenía la cláusula arbitral y en virtud del cual afirmó haber asumido ciertas obligaciones específicas. El tribunal judicial se declaró incompetente debido a la existencia del acuerdo de arbitraje al concluir que si bien el tercero no había firmado el contrato, había contraído diversas obligaciones tanto en virtud de ese contrato como en otros acuerdos vinculados. Luego, cuando en sede arbitral, el demandante se opuso a la pretensión del demandado de incorporar a dicho tercero al arbitraje, la Corte de la CCI decidió su incorporación teniendo en cuenta la decisión judicial y la posición del tercero en dicho procedimiento.

Sin embargo, y pese al mérito que implica este esfuerzo por parte de ciertas instituciones arbitrales, la redacción de la cláusula arbitral que anticipe y evite estas incertidumbres tal vez sea una mejor opción.
 
[1] “2010 International Arbitration Survey: choices in International Arbitration”, financiada por White & Case.
[2] Rodriguez, Leonardo (con la colaboración de Santiago Cappagli), “Algunas consideraciones en torno a los acuerdos de confidencialidad en negocios mineros”, Jurisprudencia Argentina 2009-IV, p. 1336.
[3] Greenberg, Simón, Feris, José Ricardo y Albanesi, Christian, “Consolidation, joinder, cross-claims, multiparty and multicontract arbitrations: recent ICC Experience”.  Capítulo IX del Dossier VII del Instituto de Derecho de los Negocios Internacionales de la CCI, editado por Bernard Hanotiau y Eric Schwarts. Los autores informan en su artículo que la sección sobre incorporación de terceros fue extraída de un paper para la conferencia intitulada “La práctica de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI vinculada con contratos multi-partes y control de laudos”, preparado  por Simón Greenberg y Loretta Malintoppi y distribuido a los participantes del Foro de Jóvenes Arbitros de la CCI en Barcelona el 28 de junio de 2008.

Marval News # 101 del 22 de diciembre de 2010