Por Andrés Ormaechea (*)

En materia de contratos, el nuevo  Código Civil y Comercial de la Nación ha respetado el viejo adagio “los contratos se hacen para cumplirlos” o “pacta sunt servanda”. Esta decisión de política legislativa implica que frente al incumplimiento de una de la partes, la otra tiene el derecho de exigir el cumplimiento específico de la obligación asumida en el contrato como opción a la indemnización de daños y perjuicios. En el sistema del Common Law (1) la solución es diferente; el incumplimiento de de una de las partes únicamente da derecho a la contraria a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados; y sólo excepcionalmente, en determinados contratos o en circunstancias particulares, puede la parte que ha sufrido el incumplimiento reclamar el cumplimiento específico y bajo un sistema de normas denominado “Equity” (2). Vulgarmente se ha dicho que en el Common Law las partes tienen el derecho de incumplir un contrato. Al margen de lo errado de tal afirmación, lo cierto es que en nuestro sistema legal el incumplimiento de un contrato no constituye el ejercicio de un derecho, sino que constituye un acto ilícito.

En este sentido, el incumplimiento de lo pactado acarrea obligaciones reguladas en el régimen de contratos, pero también puede involucrar consecuencias en el ámbito extracontractual. Dentro de esta última órbita, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha introducido una nueva obligación de particular relevancia en materia de contratos, y me refiero a las previsiones establecidas en los incisos b) y c) del artículo 1710 (el literal a) establece la obligación genérica de no dañar: “a) evitar causar un daño no justificado;”, que en este caso no nos interesa); conviene transcribirlos:

ARTICULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) ….

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Estos incisos consagran expresamente un novedoso deber, inexistente en la legislación positiva hasta la sanción del nuevo CCC: el deber de mitigar el daño, que tiene una faz negativa y una positiva.

- En su faz negativa, el inciso c) establece la obligación de abstenerse de actuar si tal acción tendrá por efecto agravar un daño ya producido (naturalmente, si el daño aún no se hubiera producido, la obligación caería dentro del literal a) del artículo 1710 CCC).

- En su faz positiva, el inciso b) obliga a quien sufrió un acto ilícito a  adoptar las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud.

En un contrato, la parte que sufre el incumplimiento es “víctima” de un acto ilícito; y las obligaciones impuestas por los incisos b) y c) del artículo 1710 CCC lo alcanzan plenamente. En otras palabras, quien sufre un incumplimiento contractual, está obligado a tomar todas las medidas razonables para minimizar el daño o, en su caso, evitar su agravamiento.

Naturalmente, así como es usual -y recomendable- que en el contrato las partes regulen algunas consecuencias derivadas de un incumplimiento, también podrían pactar el alcance de las obligaciones de mitigar el daño, desplazando o definiendo el alcance de los referidos incisos del artículo 1710 CCC.

Como anticipáramos más arriba, si bien estas obligaciones impuestas al acreedor por virtud de un incumplimiento contractual resulta una novedad en nuestro sistema jurídico, en el sistema del Common Law es una institución conocida desde hace largo tiempo que los tribunales aplican habitualmente a la hora de determinar el quantum de las indemnizaciones. Estimo que resulta prudente y hasta recomendable, estudiar esa experiencia y aprovecharla como punto de partida para desarrollar una línea jurisprudencial doméstica uniforme para la solución de los casos donde se plantee el tema.

Así, como corolario de la obligación de mitigar, se han desarrollado tres reglas:

- PRIMERA: El acreedor no puede obtener indemnización de las pérdidas provocadas por el incumplimiento de la contraparte, si ese acreedor podría haberlas evitado de haber adoptado medidas razonables para neutralizarlas.

- SEGUNDA: Si el acreedor obtuvo ganancias derivadas de sus acciones para mitigar, éstas deben computarse para determinar el monto de indemnización.

- TERCERO: El acreedor puede recuperar los gastos incurridos al tomar las medidas razonables para mitigar su pérdida, incluso si con ellas no ha podido mitigar esas pérdidas.

¿CUANDO SURGE LA OBLIGACIÓN DE MITIGAR?

El deber de mitigar surgirá cuando la parte ha tomado conocimiento del incumplimiento contractual de su contraparte, o razonablemente debió haberlo sabido. Aunque deberá tenerse en cuenta que luego del incumplimiento puede tomar un tiempo decidir qué hacer para mitigar el daño, si es que algo debe hacerse. Alguna demora podría admitirse si luego del incumplimiento se abre un período de negociaciones, sobre todo si hay posibilidades de que se sanee el incumplimiento.

Una situación particular se presenta cuando en un contrato con prestaciones aún pendientes una de las partes notifica a la otra la rescisión del contrato.

El nuevo CCC dispone que un contrato puede ser extinguido:

- por acuerdo de partes (art. 10176); o

- por decisión de una de las partes “en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad” (art. 1077).

El código no prevé entonces la hipótesis de que una de las partes rescinda anticipadamente el contrato. La pregunta entonces es: en un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, qué valor legal tiene la comunicación que una de las partes hace a la otra notificándole que rescinde el contrato (obviamente en violación al mismo).

El artículo 1078 CCC establece una serie de reglas “para la extinción por declaración de una de las partes.”, pero sólo rige para los casos de rescisión “autorizada” del art. 1077 CCC. En efecto, el literal a) establece que “el derecho (de rescindir) se ejerce mediante comunicación a la otra parte”; en el caso de incumplimiento anticipado la comunicación de rescisión no importa el ejercicio de un derecho, sino de un acto ilícito.

Pero más claro aún es el inciso c): “la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;”. Quien rescinde anticipadamente un contrato, evidentemente no ha cumplido sus obligaciones contractuales, y tampoco está en situación de cumplir porque aún no llegó el tiempo de cumplir su prestación.

Entonces concluimos que la parte que recibe una declaración anticipada de rescisión de su contrato tiene abiertas dos opciones: a) aceptar la rescisión,  en cuyo caso el contrato quedará extinguido ipso facto en virtud del artículo 1076 CCC, y podrá demandar los daños y perjuicios; o b) rechazar la rescisión, quedando el contrato vigente y ambas partes obligadas como si nada hubiera pasado. En este último caso, deberán esperar hasta el vencimiento del plazo pactado para el cumplimiento de las prestaciones, y recién en ese momento ante el incumplimiento de cualquiera de las partes nacerá en cabeza del cumplidor la obligación de mitigar.

A la luz de estas nuevas obligaciones que el CCC impone de mitigar el daño sufrido, cabe esperarse que sea una línea habitual de defensa de los demandados la afirmación de que los reclamantes no han cumplido con la obligación de mitigar su pérdida, en un esfuerzo por reducir el nivel de indemnización de daños y perjuicios. En general, debería esperarse que nuestros tribunales estimen que el umbral de "acciones razonables" sea relativamente fácil de cumplir, sobre todo teniendo en cuenta que enfrentados a un incumplimiento de contrato, el damnificado debe tomar decisiones que a menudo  tienen que hacerse rápidamente y a veces con un conocimiento imperfecto de las circunstancias. Después de todo, es el demandado quien ha puesto al demandante en la posición de tener que hacer frente a un incumplimiento de contrato.

Sin embargo, los jueces deberán penalizar a un demandante que manifiestamente ha fallado en tomar medidas razonables para mitigar su pérdida, o cuando las medidas que ha adoptado son claramente insuficientes o inadecuadas. Por ejemplo, si el demandante pudiera mitigar su pérdida mediante la venta de bienes en el mercado, el tribunal deberá requerir evidencia concreta de intentos significativos para hacerlo. Eso no debería ser difícil si esos intentos son genuinos. Un reclamante que da la impresión de estar más preocupado por incrementar el monto de la demanda que en mitigar la pérdida debería esperar deducciones en las indemnizaciones.

De lo expuesto, extraemos además otras conclusiones:

- Las nuevas obligaciones impuestas por los incisos b) y c) del artículo 1710 CCC fuerzan a la la parte que sufre un incumplimiento contractual a evaluar cuidadosamente su conducta posterior a la extinción de un contrato por tal incumplimiento.

- A la luz del inc. c) del art. 1078 CCC, la parte que recibe una notificación extinguiendo un contrato, deberá sopesar criteriosamente las consecuencias de aceptar o rechazar la rescisión anticipada de un contrato.

- En los juicios por incumplimiento contractual las partes deberán demostrar cuestiones normalmente excluidas hasta ahora a los efectos de evaluar el grado de cumplimiento de la obligación de mitigar:

- la existencia de mercado para el producto/mercadería/servicio objeto del contrato,

- el precio de tal producto en el mercado.

- La carga de la prueba recae sobre la parte demandada quién debe demostrar que el demandante no ha mitigado su pérdida, o -al menos- probar que una parte de la pérdida se podría haber evitado si hubiera actuado razonablemente.

Es de esperarse que la vigencia de los incisos b) y c) del art. 1710 CCC de lugar a una nueva generación de fallos sobre un tema prácticamente desconocido hasta ahora en nuestra cultura jurídica. Es deseable también, que se estudie la experiencia de otros países en la materia, a fin de dar la mayor previsibilidad posible a los judiciables, permitiendo evaluar mejor los pros y contras y riesgos de sus decisiones, disminuyendo así la litigiosidad y los costos asociados a ésta.

(1) Por “Common Law”, me refiero al sistema vigente en muchos países (Inglaterra, Estados Unidos, República Sudafricana, Australia, Nueva Zelanda, entre otros) por oposición al sistema “continental”. Para una breve explicación, véase la introducción al artículo “CONTRATOS: OFERTA Y ACEPTACIÓN EN EL COMMON LAW INGLÉS”, pág. 171, por Andrés Ormaechea, en revista  DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES Nº 222 ENERO - FEBRERO 2007

(2)   Para una reseña de los casos en que se habilita la demanda de cumplimiento específico (specific performance) véase el Capítulo 17 “Remedies for Breach of Contract – Equitable Remedies”, pág. 337 y ss., en“Obligations: Contract Law” 2nd Edition. Editor: Vickneswaren Krishnan. Old Bailey Press, 2000.

(*) Abogado Universidad Nacional del Litoral, Bachelor of Laws (LLB) University of Wolverhampton (UK).