En la película el Día de la Marmota (Groundhog Day), el presentador del clima Phil Connors (interpretado por Bill Burray), luego de vivir una y otra vez el mismo día, frustrado y sin saber cómo salir del laberinto de repetición en el que fue colocado por el guionista, descarga su frustración en una conversación telefónica preguntando a quien afirma que el problema se solucionará mañana: “¿Pero qué pasará si no hay mañana? ¡No hubo uno hoy!” (Well, what if there is no tomorrow? There wasn’t one today!). 

El 17 de diciembre, se publicó en el Boletín Oficial (BO) el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1020/2020 (en adelante, Decreto 1020). Estamos ante otro decreto de necesidad y urgencia dictado mientras el Congreso de la Nación continúa sesionando, que poco tiene de novedoso y nos deja con la sensación de estar ante una norma que ya conocíamos antes de su publicación.  

El art. 1 del Decreto 1020 instituye “el inicio de la renegociación de la revisión tarifaria integral” para las prestadoras de servicios públicos de transporte y distribución de energía eléctrica y gas natural sujetos a jurisdicción federal. Sin embargo, la renegociación de las tarifas de energía eléctrica y gas natural ya se encontraba prevista en el art. 5 de la Ley N° 27.541 (BO 23/12/2019), que establecía un plazo “máximo” de renegociación de hasta 180 días, oportunamente prorrogado por 180 días adicionales cuando este plazo se encontraba próximo a vencer (Decreto Nº 543/2020, BO 19/6/2020). 

Es imposible desconocer los efectos de la pandemia de COVID-19, que impuso, y aún hoy continúa imponiendo, muchísimos desafíos tanto al sector privado como al sector público. Indudablemente, la emergencia sanitaria dificultó las tareas de los intervenidos ENRE y ENARGAS (intervención administrativa instrumentada en marzo, mediante los decretos Nº 277/2020 y Nº 278/2020). Pocos días antes de vencer el plazo de la renegociación tarifaria contemplado en la Ley Nº 27.541 y su primera prórroga, ni siquiera se había definido si se iba a iniciar un proceso de renegociación de la revisión tarifaria vigente o una revisión de carácter extraordinario, en los términos de las leyes 24.065 y 24.076. Tampoco se habían publicado las auditorías que se encargaron a los entes reguladores (que continúan sin publicarse). 

Lamentablemente, el Decreto 1020 no se limitó a prorrogar el plazo de renegociación y congelamiento tarifario previsto en la Ley Nº 27.541 que como se daba por descontando no iba a poder concluirse en el plazo previsto para ello. Por el contrario, esta norma incorpora cuestiones adicionales y muchas de sus disposiciones —consideradas a la luz de experiencias recientes— podrían atentar contra la tan demorada normalización de los servicios públicos del sector energético.   

1) Renegociación de las RTIs 

La renegociación de las tarifas de servicios públicos de gas natural y electricidad bajo jurisdicción federal es un largo y tortuoso proceso que inició en diciembre de 2001 con el dictado de la Ley de Emergencia N° 25.561. Su primera etapa se extendió por más de 15 años hasta 2017, cuando entraron en vigencia las nuevas tarifas aprobadas en el marco de los acuerdos de renegociación que se habían celebrado años antes. 

Mientras transcurrió esta etapa las tarifas y las inversiones quedaron congeladas y se eliminó todo margen de ganancia para los prestadores e incluso la posibilidad de pagar los compromisos financieros asumidos para realizar las inversiones comprometidas. La degradación de la calidad de los servicios fue una consecuencia directa de la demora en aprobar las nuevas tarifas. Pero la desintegración de la ecuación económica de las licencias y concesiones provocó también la pérdida del autoabastecimiento energético del país con las graves consecuencias macroeconómicas por todos conocidas.

Los cuadros tarifarios resultantes de la renegociación iniciada en 2001 y concluida en 2017 duraron unos pocos meses. Tras menos de un año de haber entrado en vigencia, el ENARGAS y el ENRE dejaron de aplicar los mecanismos de ajuste previstos en los acuerdos de renegociación y, en diciembre de 2019, la Ley de Emergencia N° 27.541 dispuso su congelamiento y autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a reabrir su renegociación.

El proceso de renegociación de las RTIs cuyo inicio declara el Decreto 1020 significa reabrir la renegociación de las licencias y concesiones iniciada en 2001 desconociendo los acuerdos alcanzados inicialmente. Para esta nueva instancia se delega la renegociación en el ENRE, el ENARGAS y el Ministro de Economía, quienes deberán suscribir los acuerdos definitivos o transitorios correspondientes ad referendúm del Poder Ejecutivo Nacional, pero sin requerir la intervención del Congreso de la Nación, como era el caso del proceso original. En este caso el plazo para llevar a cabo la renegociación definitiva se establece en 2 años. 

El Decreto 1020 explica en sus considerandos que el ENRE y el ENAGAS han remitido auditorías y revisiones al Poder Ejecutivo Nacional y también que las tarifas aprobadas en el marco de la primera etapa de renegociación no han sido justas, razonables ni asequibles en los términos de los respectivos marcos regulatorios. Este contexto, el Decreto 1020 va más allá del congelamiento dispuesto por el art. 5 de la Ley N° 27.541 y suspende los Acuerdos correspondientes a las respectivas Revisiones Tarifarias Integrales vigentes “atento existir razones de interés público” (art. 2). 

Las consideraciones que podría presentar el Decreto 1020 bajo el derecho internacional de inversión exceden los alcances de este breve comentario, bajo ley argentina advertimos que la suspensión de efectos de los Acuerdos de Renegociación resulta reprochable en tanto el Decreto 1020 vulnera derechos adquiridos, un sinnúmero de disposiciones de los respectivos marcos regulatorios y se dictó sin que las concesionarias y licenciatarias ejerzan el derecho de defensa que garantizan el art. 18 de la Constitución Nacional y el art. 1, inc. f) de la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549. La jurisprudencia y la doctrina confirman que la audiencia previa con el interesado constituye un requisito obligatorio, no sólo para la declaración oficiosa de nulidad de un acto administrativo sino, también, para la procedencia de la suspensión de sus efectos (ver, por ejemplo, Comadira, Fernando Gabriel, “Dictamen PTN 307:167. El retorno hacia una sana doctrina en materia de suspensión de oficio de actos administrativos irregulares estables y presupuestos de admisibilidad de la pretensión de lesividad”, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública Número: 20 XLI). 

2) Prórroga de la intervención administrativa de ENRE y ENARGAS

En los considerandos del Decreto 1020 se señala que “las Intervenciones del ENARGAS y del ENRE vienen desempeñando sus tareas y competencias específicas de modo satisfactorio, por lo que deben continuar lo avanzado a la fecha con el reordenamiento del funcionamiento de los entes reguladores respectivos para asegurar una gestión eficiente de los mismos”. Por este motivo, el art. 12 del Decreto 1020 prorroga la intervención del ENARGAS y del ENRE por el plazo de un año o hasta que se finalice la renegociación de la revisión tarifaria, lo que ocurra primero. 

El desempeño satisfactorio de los interventores que destaca el Decreto 1020, no obstante loable, resulta insuficiente para justificar la prórroga de la intervención administrativa de los entes reguladores. Máxime cuando los interventores actuales podrían participar de los concursos públicos que se exigen bajo las leyes 24.076 y 24.065. 

Cabe recordar que la omisión de convocar concursos públicos respecto del ENRE entre el 2003 y el 2017 ya fue cuestionada por la justicia, por ejemplo, en “ACIJ y otros c/ Estado Nacional”, fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ratificado por la Corte Suprema, en el que se ordenó la convocatoria de un concurso público en los términos de la Ley N° 24.065. 

Como ya hemos sostenido, consideramos que la intervención administrativa de los entes reguladores —al unificar la figura del concedente con la autoridad de control— desvirtúa el diseño regulatorio previsto en las leyes 24.076 y 24.065 (ver, “Las emergencias circulares y el sector eléctrico”, disponible en https://abogados.com.ar/las-emergencias-circulares-y-el-sector-electrico/26154). Por este motivo, entendemos que la prórroga de la intervención administrativa no constituye un avance en el reordenamiento del sector, sino un claro retroceso. 

3) Nueva prórroga del congelamiento tarifario

El art. 11 del Decreto 1020 prorroga el congelamiento de las tarifas de energía eléctrica y gas natural por un plazo de 90 días corridos o hasta que entren en vigencia los Acuerdos Transitorios de Renegociación, lo que ocurra primero. 

El art. 7 del Decreto 1020 define Acuerdo Transitorio de Renegociación como “aquel acuerdo que implique una modificación limitada de las condiciones particulares de la revisión tarifaria hasta tanto se arribe a un Acuerdo Definitivo de Renegociación, el que establecerá un Régimen Tarifario de Transición hasta las resoluciones que resulten del Acuerdo Definitivo de Renegociación”. Acuerdo Definitivo de Renegociación se define como “aquel acuerdo que implique una renegociación definitiva de la revisión tarifaria integral y, en su caso, de los aspectos complementarios acordados por las partes”.

Con carácter previo a la entrada en vigencia de estos acuerdos, el art. 8 del Decreto 1020 determina la aplicación de mecanismos que posibiliten la participación ciudadana. Esta determinación resulta consistente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación bajo el fallo CEPIS, donde se concluyó que para la fijación de tarifas —en ese caso, las tarifas de gas— la audiencia pública previa es obligatoria y su fundamento es el art. 42 de la Constitución Nacional. 

El art. 3 del Decreto 1020 contempla asimismo que además de adecuaciones transitorias de tarifas podrá preverse su segmentación, a fin de garantizar la continuidad y normal prestación de los servicios públicos. A la hora de implementar esa segmentación y/o en oportunidad de atender cuestiones específicas de prestadoras de servicios públicos resultará indispensable que un eventual tratamiento dispar no vulnere la garantía de igualdad ante la ley que establece la Constitución Nacional y tampoco viole los estándares de trato no discriminatorio y justo y equitativo que prevén los tratados bilaterales de inversión en los que Argentina es parte.  

Por otra parte, en el caso de los acuerdos de renegociación que se suscriban respecto del servicio de distribución de gas natural se deberían contemplar los compromisos asumidos por el Estado Nacional en el marco del recientemente lanzado Plan Gas 4 (Decreto de Necesidad y Urgencia N° 892/2020). Este plan de estímulo prevé que parte del precio sostén a percibir por los productores de gas por el suministro a las distribuidoras se traslade a las tarifas de los usuarios residenciales, para lo cual será necesario algún tipo de ajuste tarifario. La definición del monto a trasladar a los usuarios quedó a cargo de la Secretaría de Energía. Mientras tanto, sigue sin definirse qué pasará con la deuda con productores de gas estatizada mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1053/2018 derogado por la Ley N° 27.591 que aprobó el presupuesto de la Administración Nacional para el año 2021. 

4) Consideraciones finales

Conforme se señaló arriba, el proceso de renegociación de las RTIs contemplado en el Decreto 1020 reabre la renegociación de concesiones y licencias llevada a cabo bajo la Ley N° 25.561. Nuevamente el Poder Ejecutivo Nacional apela a una tríada que ya vimos: (i) congelamientos tarifarios que se suceden; (ii) intervención administrativa sine die de entes reguladores; y, (iii) demoras injustificadas en la celebración de los acuerdos de renegociación y luego de su implementación.   

Ante la reapertura del proceso de renegociación deberían considerarse criterios técnicos y no exclusivamente criterios políticos, que fueron los que guiaron la primera etapa  provocando un fuerte retroceso en el desarrollo de los servicios públicos de energía eléctrica y gas natural y pusieron en jaque la autonomía energética nacional. 

Resulta indispensable la instrumentación de políticas públicas sustentables y de largo plazo, que permitan recomponer el sector energético, puesto es un sector esencial para el progreso económico y social de nuestro país. Como en la película el Día de la Marmota, esperamos que finalmente pueda quebrarse la reiteración de errores pasados para poder ver un mañana regulatorio. Si, por el contrario, siempre hacemos las mismas cosas, los resultados siempre serán los mismos (o peores porque las inversiones de los 90 no resisten el paso del tiempo y el incremento de la demanda).