Por Rodolfo G. Papa

Uno de los negocios que ha exhibido un crecimiento exponencial en nuestro país, dentro del segmento comúnmente conocido como las “fusiones y adquisiciones de empresas”, lo constituye la “transferencia del control accionario”, que tiene como objeto la cesión onerosa de una participación social de naturaleza controlante, cuya posesión otorga a su beneficiario el “control interno de Derecho”, sobre una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, regularmente constituida, y en cuya concertación, la intervención de los abogados que representen los intereses de las partes contratantes, resultará indispensable.

A continuación, enunciaremos los que, en nuestro entender, conforman los pilares sobre los que se sustenta la estructuración de este tipo de operaciones, ante el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico:

1. Posee una esencia “contractualista”: la cual se justifica por la circunstancia que este formato (con especial referencia al “contrato de compraventa de acciones”), reviste la particularidad de ser innominado o sui generis, ante una carencia en su regulación normativa.

Asimismo, nuestros usos y costumbres mercantiles han adoptado una estructura estandarizada de sus términos y condiciones, proveniente de la práctica legal anglosajona, ante el protagonismo que han ejercido ciertos inversores extranjeros (americanos y europeos), quienes han celebrado una gran cantidad de transacciones de este tipo, a nivel doméstico.

Es así como tal esencia, que se subsume del “pacta sunt servanda”, implica para las partes contratantes y sus operadores jurídicos, extremar el ejercicio de su autonomía de la voluntad, en especial, en lo que se refiere a la descripción del negocio en marcha subyacente, del cual la compañía target es su propietario directo y formal, del mismo modo que la asignación y distribución de riesgos patrimoniales (asunción de pasivos que impacten contra tal compañía);

2. “Complejidad” en su objeto: este es otro principio rector en su diseño, en atención a que no puede circunscribirse a la simple identificación de una tenencia accionaria o de cuotas sociales, calificada tradicionalmente por la doctrina, como un “paquete de control”, sino que, imperativamente, deberá extenderse al patrimonio de la compañía target.

Por lo cual, esta inescindibilidad en lo que concierne a la descripción tanto del capital social, como del patrimonio de la compañía target, deberá quedar cristalizada como parte de las previsiones contractuales (en especial, dentro de las “declaraciones y garantías” del vendedor);

3. Ostenta una naturaleza “para-societaria”: la ejecución de este tipo de operaciones posee otra particularidad distintiva, basada en que sus partes contratantes, se posicionan como “terceros”, frente a la compañía target, atendiendo a que esta última tiene personalidad jurídica propia.

En otras palabras, como principio general, la transferencia del control accionario no incide en el manejo del patrimonio social, en cabeza de la compañía target, como vehículo de dicho patrimonio dinámico, atendiendo al alcance “para-societario” del contrato que rige la transacción;

4. Requiere una adecuada reglamentación para prevenir riesgos patrimoniales: la aparición de pasivos contra la compañía target, originados en diversas materias y niveles de exigibilidad, una vez concluida la transacción, en especial, los denominados “pasivos ocultos”, que engloban genéricamente a aquellos no contabilizados ni divulgados o detectados durante el Due Diligence, requiere una detallada reglamentación, como parte de las previsiones contractuales, toda vez que es el principal riesgo transaccional que enfrentará el adquirente de una participación social controlante, y cuya inobservancia lo expondría a un irrazonable grado de inseguridad jurídica, de no pactar cuál sería la responsabilidad patrimonial del vendedor ante el acaecimiento de tal escenario; y,

5. Ciertas obligaciones contractuales sobrevivirán a su consumación: este atributo se fundamenta en que ciertos compromisos contractuales sustantivos que la gobiernan, habitualmente sobrevivirán a su perfeccionamiento, en especial, los mecanismos de cobertura tendientes a proteger a las partes, de los riesgos más importantes que podrían enfrentar durante la etapa “post-cierre”. Por una parte, la falta de pago del saldo adeudado del precio, del mismo modo que la aparición de pasivos contra la compañía target, cuya causa o título se haya originado con anterioridad a la fecha del cierre de la operación.   

Anhelamos que la aplicación práctica de estos principios, sean de utilidad para todos aquellos abogados que tengan el desafío profesional de negociar y redactar un contrato con estas características, cada vez más utilizados en nuestro mercado de negocios.     

 
Abogado (UBA. Diploma de Honor). Autor del libro “Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual”. Errepar (Argentina). Junio 2012.