1. Introducción

La ley 24.522 (ley de concursos y quiebras, “LCQ” en adelante), es una norma de orden público por la cual se regulan todos los procesos falenciales en la Argentina, a saber, concurso preventivo, concurso preventivo extrajudicial y la quiebra.

Como toda norma de orden público, suele priorizarse su normativa, frente a cualquier otra norma (o circunstancia) que pueda ir en contra de ella, con el objetivo de poder cumplir con los principios para los que fue creada. Sin embargo, hay veces que su aplicación puede generar inconvenientes como, por ejemplo, frente a la realidad económica/financiera de los sujetos que se concursan, generándose un debate respecto de qué es lo que se debería aplicar y/o resolver.

Uno de esos debates, está dado por la posibilidad (o no) de readecuar la propuesta de acuerdo preventivo por parte del concursado, en virtud de circunstancias (ajenas al mismo) que generaron/generarán complicaciones/dificultades de cumplimiento de la propia propuesta de acuerdo concordatario homologada, pudiendo llevar a la quiebra a la sociedad concursada.

El mencionado debate, viene de antaño, sin embargo, adquirió mayor relevancia en el año 2020 en adelante, debido a la pandemia del COVID-19, y las consecuencias que pudo traer declarar -por lo menos en Argentina- un Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO), por casi un año, con medidas que -hoy en día se puede afirmar sin problema alguno- que perjudicaban al sector productivo y, por otro lado, a la sociedad en general.

Con ello en mente, la intención de este artículo será reunir las distintas visiones existentes al día de la fecha respecto de la posibilidad de modificar la propuesta de acuerdo preventivo homologada para que, luego, el lector pueda sacar su propia conclusión.

2. La propuesta de acuerdo preventivo en la LCQ.

En primer lugar, corresponde indicar que el objetivo principal de cualquier sujeto que se presenta en concurso preventivo es, poder obtener la homologación de la propuesta que oportunamente realice, ello con el objetivo de poder superar su cesación de pagos.

Ahora bien, ¿cómo se da la homologación y en qué momento?

La homologación de la propuesta de acuerdo preventivo, se da luego de que el concursado presenta una propuesta de pago respecto de -por lo menos- todos los créditos quirografarios adeudados por él, y sólo en el caso en que i) sea votada por una doble mayoría de acreedores quirografarios[1] y ii) el Juez no considere la propuesta como “abusiva”.

Para poder votar en la propuesta, todo acreedor que así lo quiera tendrá que insinuar su crédito mediante el proceso denominado cómo “verificación del crédito”[2]. Sólo una vez después de ser reconocido como acreedor (es decir, obteniendo una resolución por la cual se considera su crédito como verificado y/o admisible), podrá votar en la propuesta.

En lo que respecta a los términos de la propuesta de pago, el deudor tiene amplias facultades de ofrecer a sus acreedores lo que mejor le parezca de acuerdo a su actividad, esperanza de negocio presente y futuro, y circunstancias políticas/económicas tanto presentes como futuras.

En ese sentido, el art. 43 LCQ -de forma no taxativa- indica que “Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta.”.

En otras palabras, y como fuera indicado, el deudor tiene libertad de realizar la propuesta que considere mejor. Sin embargo, como buen comerciante, será fundamental que se realice un análisis previo de las circunstancias a los efectos de poder determinar cuánto podrá recaudar por su actividad, para luego saber cuánto podrá abonar en un futuro.

Sin embargo, dicha cuestión no siempre es fácil, ya que -como explicaba Anich- si bien el deudor puede determinar -con un cierto grado de exactitud- cuál va a ser la rentabilidad de su negocio por una cierta cantidad de años, lo cierto es que puede verse afectada por cuestiones que no están -desafortunadamente- en control del deudor (o de cualquier otro sujeto). Esas variables, denominadas “variables no controlables”, pueden dividirse en la existencia de distintos tipos de riesgos, tales como:

a) Riesgo político: cambios derivados en la inestabilidad del sistema institucional,

b) Riesgo económico: factores macroeconómicos que repercuten en la actividad de las empresas, como pueden ser la política tributaria, previsional y arancelaria,

c) Riesgo crediticio: en virtud de la modificación de las tasas de interés locales e internacionales,

d) Riesgo monetario: movimientos monetarios en los países de economías emergentes, entradas y salida de capitales, restricciones de los mercados monetarios.

e) Riesgo de mercado: vinculado a la “volatibilidad” que presenta el mercado ante cambios en la economía internacional.

f) Riesgo de liquidez en el mercado: la cual puede ser afectada por catástrofes naturales,

g) Riesgo legal y regulatorio: riesgo que se genera por los posibles cambios en las leyes y regulaciones de naturaleza administrativa.[3]

Con ello presente, está en los acreedores determinar si aceptan o no la propuesta que les hace la deudora, aun con la posibilidad de que existan alguno/algunos de los riesgos mencionados.

Para el caso de que el deudor obtenga la doble mayoría requerida por ley (y en caso de que el Juez no considere abusiva la propuesta realizada), la única forma de que el deudor pueda comenzar a sanear su situación patrimonial, se da luego de que el juez dicte la correspondiente sentencia homologando la propuesta concordataria ofrecida. En otras palabras, el concursado no empieza a sanear su situación, hasta tanto no exista una sentencia firme dictada por juez competente, que homologue la propuesta concordataria.

De existir dicha sentencia, la LCQ, en sus arts. 55 a 59, regula los efectos de la homologación del acuerdo preventivo, siendo unos de los efectos más importantes, los que se mencionan en los arts. 55 y 56 primer párrafo.

Así, el art. 55 expresamente indica que “En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso.”, mientras que el art. 56, indica que “Aplicación a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento.

También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio.” (el resaltado me corresponde).

En otras palabras, la homologación del acuerdo preventivo -mediante sentencia firme dictada por juez competente- produce la novación de todos los créditos con origen o causa anterior al concurso y que se encuentren comprendidos en el acuerdo, siendo aplicable a absolutamente todos los acreedores, aunque no hayan participado en la votación y/o en el procedimiento.

Es de concluir, entonces, que el dictado de la sentencia de homologación, es de una importancia tal que, no sólo permite a los deudores comenzar con los términos del acuerdo preventivo, sino también que los acreedores verán novados sus créditos de acuerdo a lo que surja de ella, siendo en la mayoría de los casos, reducidos.

Ahora bien, sin perjuicio de la importancia de la homologación de la propuesta y sus efectos respecto del deudor y sus acreedores, ¿es posible que, debido a una circunstancia imprevisible y ajena al concursado, se modifique la misma?

Veamos.

3. Cosa juzgada. Efectos. Distinción entre cosa juzgada formal y material. Imprevisión y fuerza mayor.

Como fue mencionado, la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo, se produce a través de una sentencia dictada por juez competente, la cual -para que comience a ser efectiva- deberá encontrarse firme. En otras palabras, debe existir una sentencia definitiva, pasada en autoridad de “cosa juzgada”.  Pero, ¿qué significa esto?

En palabras de Gozaíni (citando a Couture) se puede definir a “la cosa juzgada” a “…la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen otros medios de impugnación que permitan modificar la sentencia. (…) otorga inmutabilidad a una sentencia que ha resuelto una determinada situación fáctica”[4]

Ahora bien, sin perjuicio de ello, es prudente indicar que la cosa juzgada puede dividirse en dos:

a) Por un lado, se encuentra la cosa juzgada formal y

b) Por el otro, la cosa juzgada material.

La cosa juzgada formal ocurre “…tan sólo con relación al juicio concreto en que se ha producido o con relación al estado de cosas (personas, objeto, causa) tenido en cuenta al decidir…” sin impedir que “…subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestión pueda renovarse en un nuevo juicio”[5]; mientras que la cosa juzgada material “…se da cuando además de inimpugnable es inmutable aun en otro pleito que se entable con posterioridad; cierra toda posibilidad de un debate ulterior”[6].

La distinción realizada es fundamental dentro del debate que nos ocupa, toda vez que -siguiendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación- “…la cosa juzgada es un pilar fundamental sobre el que se estructura la Constitución y tiene íntima relación con el principio de seguridad jurídica”[7].

En esa línea, un estado de derecho que se respete, debe guardar una cierta coherencia, con las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada material.

Sin embargo, puede ocurrir en los concursos preventivos (en tanto las propuestas generan efecto hacia el futuro, con plazos de pago generalmente estirados en el tiempo), que las circunstancias en las cuales se consideró los términos de la propuesta concordataria, se modifiquen por los riesgos antes mencionados en el capítulo anterior, los cuales, en definitiva, se pueden resumir en fuerza mayor y/o imprevisión. Frente a ello, la doctrina discute si -aun encontrándose en autoridad de cosa juzgada- la sentencia homologatoria puede ser modificada

4. Modificación de la propuesta de pago de acuerdo. Distintas posturas.

Si bien, para Chiovenda, la cosa juzgada se funda en razones de seguridad jurídica, no menos cierto es que, para dicho autor, “…la autoridad misma de la cosa juzgada no es absoluta y necesaria, sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad; de tal manera que estas mismas consideraciones pueden a veces aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor daño que derivaría de la conservación de una sentencia intolerantemente injusta”[8].

En la rama de los procesos falenciales, dicha conclusión, tiene no pocas consideraciones, en tanto -como fuera indicado- el comienzo de la propuesta de pagos se da una vez que queda firme (y en calidad de cosa juzgada) la sentencia de homologación.

En ese sentido, y siempre teniendo como parámetro la conclusión de Chiovenda, la doctrina hoy en día se encuentra claramente dividida respecto a la posibilidad de modificar la propuesta que fuera ofrecida, entre los que permiten la modificación de la misma frente a la modificación de circunstancias imprevisibles vs. los que la rechazan de cuajo.

Y si bien, como se indicó al comienzo del presente artículo, fue durante la pandemia que retomó vigencia el debate, lo cierto es que el mismo viene de antaño, existiendo posturas a favor y en contra desde, por lo menos, el año 1998.

Así, en el año 1998, el Dr. Lorente indicó en un artículo titulado “Imposibilidad para el concursado de modificar los términos del acuerdo preventivo”[9], que si bien una vez homologada la propuesta, la misma era ley para las partes y así debía cumplirla el deudor, también indicaba que -en determinadas situaciones y analizadas con cierto rigor adicional- la propuesta era posible de ser modificada siempre y cuando contara con la conformidad de todos y cada uno de los acreedores afectados por la alteración del acuerdo, aclarando también que “…cuando decimos que sólo con la conformidad de todos los acreedores alcanzados por las modificaciones que se intentan hacer al acuerdo preventivo homologado, no nos referimos exclusivamente a los acreedores verificados y declarados admisibles, sino que también incluimos a aquellos acreedores que tuvieran incidentes de revisión y/o de verificación tardía en trámite al momento en que el concursado intentara alterar los términos del acuerdo preventivo.”[10].

En ese sentido, se puede comenzar a hablar de una postura intermedia por la cual se permite la modificación de la propuesta de acuerdo preventivo, siempre y cuando obtenga una conformidad del 100% de los acreedores (verificados, admisibles, insinuados tardíamente y con incidentes de revisión).

Sin embargo, dicha idea no se mantuvo inerte en la doctrina ni en la jurisprudencia a lo largo de los años. Muy por el contrario, existieron otras variantes y posturas.

Al respecto, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en una posición claramente en contra, estableció en el año 2005 -en un fallo a los efectos de resolver el pedido de un concursado que había requerido modificar los términos de la propuesta concordataria hacia un acreedor por la intención de pesificar un crédito- que habiéndose dictado la homologación de la propuesta concordataria “…el principio de la cosa juzgada impide modificar el susodicho decisorio”. Así, siguió indicando que “…el acuerdo homologado obliga al deudor a satisfacer sus prestaciones en la forma y plazos fijados en sus cláusulas…” por lo que “…existiendo un reconocimiento de deuda en moneda extranjera y habiendo adquirido la sentencia de homologación autoridad de cosa juzgada, no cuadra modificar los alcances de la misma…”[11].

Luego, en el año 2011, la Sala A también se expidió indicando que “…no puede obviarse que el acuerdo homologado tiene los atributos esenciales de la cosa juzgada, por un lado su coercibilidad y, por otro, su inmutabilidad con relación a las partes. Así las cosas, es evidente que si el juez no se encuentra autorizado a modificar la propuesta votada por los acreedores, con mayor razón tampoco puede autorizar una modificación cuando dicha propuesta ya ha sido homologada, ya que ni siquiera los propios acreedores podrían cambiar las condiciones de dicho acuerdo, habida cuenta que esta tiene fuerza de cosa juzgada (Cámara-Martorell, “El concurso preventivo y la quiebra, T.II, pág. 496). En consecuencia, asiste razón al juez de grado en cuanto a que, una vez homologada, no corresponde modificar la propuesta del concordato, es que, si se admitiera esta modificación, nada impediría que en el futuro y por voluntad del juez concursal o del deudor, puedan modificarse sus distintos aspectos, circunstancias inadmisibles en el ordenamiento concursal.”[12].

En ese sentido, continuó agregando la mencionada sala que “…la deudora debe cargar con las consecuencias de los actos que consintió y a los que voluntariamente se obligó, ya que no se advierte ni ha sido planteado, vicio alguno de la voluntad que pueda afectar el acuerdo aprobado por sus acreedores”[13] (el destacado y subrayado me corresponden).

Previo a continuar con el análisis en la doctrina y jurisprudencia, corresponde que me expida sobre dicha cuestión. Personalmente, y sin perjuicio de aclarar que no escapa al autor la posibilidad de que algunos deudores pícaros intenten hacer un uso abusivo de la intención de modificar la propuesta de acuerdo preventivo para vulnerar los derechos de los acreedores, no considero que la solución a “rajatabla” de la Sala A sea la correcta, ya que -en línea con lo que fuera expuesto por el Dr. Anich, podría ocurrir que el concursado no haya podido prever circunstancias de fuerza mayor que pongan en peligro la propuesta de acuerdo preventivo. Imponer al deudor la consecuencia de “la deudora debe cargar con las consecuencias de sus actos” (considerando al concursado como una persona abusadora; el “malo de la película”) lleva a una única solución (disvaliosa para varios sujetos), como es la quiebra.

Desde ya que la cualidad de cosa juzgada material de una sentencia es un límite rígido que debe prevalecer en todas las sentencias y en todo ordenamiento jurídico que se respete. Sin embargo, adoptar una postura exageradamente rígida en los procesos universales, tales como el concurso preventivo, puede conllevar consecuencias impensadas y desastrosas, tanto para la concursada que vería finalizado su negocio por la quiebra, como para los acreedores que verán modificada la posibilidad de cobrar sus créditos (en la gran mayoría de las quiebras, los acreedores quirografarios no llegan a cobrar ningún importe o muy poco), y como también a la población en su conjunto si la empresa es lo suficientemente grande como para generar consecuencias negativas sobre trabajadores y/o procesos productivos ligados a ella.

En esa línea, no considero que sea la mejor respuesta frente a las (nuevas) dificultades de la concursada.

Ahora bien, sin perjuicio del comentario propio, lo cierto es que la postura de la Sala A no quedó allí ya que este debate se retomó durante (y luego) de la época de la pandemia generada por el COVID-19, en tanto varias empresas que habían obtenido la aprobación de la propuesta concordataria unos días/meses/años antes de la aplicación del ASPO (global), no pudieron prever los efectos de una pandemia y el parate que generaría sobre todo proceso productivo con el argumento de intentar frenar el esparcimiento del virus.

Frente a tal circunstancia del ASPO y los nuevos pedidos de las empresas concursadas, surgieron varias posturas doctrinarias y jurisprudenciales como, por ejemplo, la postura en contra del Juzgado Comercial nro. 18, secretaría nro. 35, en la cual, por un fallo dictado el 1 de junio de 2020[14], estableció que no correspondía modificarse una propuesta debido a que implicaría legislar al respecto.

En ese sentido el mencionado juzgado estableció que “La suspensión del vencimiento de las cuotas concordatarias que hubiera operado contra los concursados tendrá que ser decididas no en el contexto de un juicio como el sublite, sino por una ley del Congreso o Decreto Presidencial (con posterior ratificación) de alcance general. Sin ello, no se puede suspender en un proceso. Sin ley (en el sentido amplio del término) de carácter general, por más que el tribunal no desconozca la grave situación que genera el aislamiento para el desenvolvimiento de las empresas y la especial coyuntura actual, no se puede acceder a la medida cautelar solicitada, so riesgo de “legislar” en un expediente.”[15]. Ello en tanto el decreto que había dispuesto el ASPO, era una normativa de alcance general que afectaba a toda la población y, resolver en el sentido en que lo solicitó la concursada, sería ir en contra de la mencionada norma (y, en consecuencia, también a la LCQ como norma de orden público).

También se ha establecido que “La peculiar naturaleza del acuerdo preventivo homologado, que expresa la voluntad conjunta del deudor y acreedores que aceptaron la propuesta con vocación de universalidad bajo cierta circunstancia determinada, exige -al menor en situaciones ordinarias- clausular la posibilidad de que una vez firme la homologación se le permita al deudor modificar los términos de la propuesta ya aceptada. Por otra parte, una vez firme la sentencia homologatoria, operan los efectos propios de la cosa juzgada que tiene alcances más amplios que la que recae en un proceso ordinario, porque tiene eficacia erga omnes con los atributos de la inmutabilidad y la coercibilidad. (…) Aceptar otra postura implicaría desvirtuar el carácter de acto unitario que tiene el concordato homologado a la par que violentar la voluntad conjunta de los acreedores exteriorizada al aprobarlo de conformidad con el régimen de mayorías impuesto por la ley (…). Dicho de otro modo, en ningún caso las pautas del acuerdo pueden ser alteradas unilateralmente en relación con ciertos créditos por la sola voluntad del deudor. Y ni siquiera podría el deudor modificar los términos de la propuesta aprobada y homologada mediante la reunión de nuevas mayorías, Esto es así, porque el principio de las mayorías que la ley establece respecto de la votación de la propuesta no es aplicable analógicamente a otras cuestiones, pues sólo aparece previsto para ese efecto; por lo cual, la propuesta aprobada y homologada con el carácter vinculante para todos los acreedores incluidos en la misma, no puede ser modificada por la reunión de nuevas mayorías, pues constituye un derecho adquirido.”[16] (el destacado y subrayado me corresponden).

En ambos fallos citados se puede distinguir de forma muy clara la postura de la imposibilidad de modificar las propuestas de acuerdo preventivo, haciendo referencia ya sea a las facultades del poder judicial vs. poder legislativo, como a las consecuencias de una sentencia pasada en autoridad de cosas juzgada material.

Por su parte, y de forma más reciente, Graziabile -si bien a favor de que se modifique la LCQ a los efectos de incluir una posibilidad de modificar la propuesta concordataria- ha dicho en el XII Congreso Argentino de Derecho Concursal que “El latiguillo de que el sistema normativo concursal local da preeminencia al concurso conservatorio por el liquidativo, no puede ser Bill de indemnidad para aceptar todo lo que lleve a evitar la quiebra. Tampoco el derecho común puede ser integrado en su totalidad el derecho concursal, porque estamos ante sistemas especialmente diversos, de una naturaleza evidentemente distinta, y especialmente el acuerdo, no es un contrato o al menos no es sólo ello, porque necesariamente debe darse en el ámbito del proceso concursal, por lo que se trata a grandes rasgos, de me permite la expresión, de un contrato procesal, que integra la voluntad de la mayoría y la homologación judicial, elementos esenciales para que exista lo que conocemos como acuerdo concursal.”[17]

Asimismo, sigue indicando que “La cosa juzgada es el principal efecto que produce una sentencia e implica su irreversibilidad. (…) la cosa juzgada tiene un límite subjetivo que implica que solamente alcanza a los que participaron del conflicto. (…) Luego, existen sentencias, como la homologatoria concursal que se oponen erga omnes, es decir que la cosa juzgada desde el punto de vista subjetivo alcanza a todos, aunque ella no afecta a los terceros que tienen un interés incompatible con las partes del proceso. (…) esa cosa juzgada, de la sentencia homologatoria coronadora del acuerdo por mayoría, no puede ser sorteada por otro acuerdo por mayoría, porque la sentencia alcanza a todos y no sólo a la mayoría que prestó conformidad. Un nuevo acuerdo, violatorio de la cosa juzgada, afectaría el derecho constitucionalmente garantizado, de todos aquellos disidentes en la renegociación.”[18].

El Dr. Jorge Sícoli[19], también se expresó en el XII Congreso Argentino de Derecho Concursal, manifestando una postura claramente en contra al considerar que modificar la propuesta concordataria afectaría el principio de cosa juzgada y que sería contrario a derecho ya que sería incorrecto considerar al acuerdo homologado judicialmente como un contrato (siendo, en consecuencia, inaplicable la teoría de la imprevisión)[20].

Ahora bien, no obstante lo expuesto, también existieron posturas a favor de modificar la propuesta de acuerdo preventivo (aun sin ley) debido a circunstancias ajenas al concursado -posturas con las cuales coincidimos-.

Así, el Dr. Anich, retomando su idea, mencionaba en junio del 2020 (es decir, plena pandemia) que si bien era ampliamente aceptada la idea de aplicar una cuarentena a los efectos de disminuir la propagación del virus del COVID-19, lo cierto es que “…el efecto no deseado de esta decisión pública y aceptada por gran parte de la población es que el sistema económico se detiene en sus actividades habituales y los esfuerzos y las decisiones económicas se trasladan a otros ámbitos de la actividad, que el hombre empieza a valorar más que otros.”. En otras palabras, el jurista mencionaba que si bien la cuarentena podría ser efectiva a los efectos de reducir la propagación del virus, lo cierto es que traía consecuencias (muy) negativas sobre la actividad económica, repercutiendo, también en las empresas con procesos concursales activos.

Frente a ello, Anich (utilizando a la pandemia como ejemplo vigente a ese entonces) indicaba que “Debemos tener presente que la única posibilidad que la ley 24.522 presenta ante esto es declarar la quiebra como consecuencia de la incertidumbre futura.” siendo dicha consecuencia “…el efecto más devastador que podemos generar en esta situación. Cesa la actividad, se pierden o deterioran los activos, se pierden los puestos de trabajo y los trabajadores no van a encontrar rápido una nueva actividad en que emplearse, por lo que es posible que tengamos un aumento notable de desocupación” (el destacado y subrayado me corresponden).

Era frente a tal circunstancia (o similares) que indicaba que “…es preciso flexibilizar ciertos criterios y adaptarlos a las necesidades presentes”, para luego concluir que “…es factible dentro del sistema legal argentino efectuar “propuestas readecuables”[21] (para aquellos concursos preventivos en trámite y en etapa de cumplimiento) o bien proceder a “readecuar propuestas homologadas” (en aquellos concursos homologados y en etapa de cumplimiento) en situaciones como la que se da en la actualidad. De este modo, lograremos que ellas puedan ser ajustadas a los cambios que se produzcan y así tratar de lograr que los deudores concursados puedan cumplir, los acreedores cobren y los empleados o trabajadores no pierdan sus puestos de trabajo.”[22] (el destacado y subrayado me corresponden).

En ese sentido, y a los efectos de poder generar la mejor solución posible (y en contra de lo establecido por el Juzgado Nacional Comercial nro. 18, en el fallo previamente citado, el autor concluía que circunstancias extraordinarias “…impone recurrir a situaciones extraordinarias porque la situación así lo amerita y para esto no es necesario un cambio normativo. Debemos ser simples y dejar de lado muchas discusiones dogmáticas para encontrar una solución a esta circunstancia.”, ya que “El art. 1710 del Cód. Civ. Y Com, establece el criterio de que se está obligando a prevenir el daño. Y la quiebra es un daño real. Debe contenerse la posibilidad de un daño como la quiebra, arbitrando las medidas que el juez estime necesarias para minimizarlo o evitarlo”[23].

Siguiendo dichos lineamientos, se puede observar que la Sala F, si bien no revocando la sentencia del fallo “Álvarez Hnos.” previamente citado[24] por cuestiones no acreditadas por la concursada[25], sí estableció de forma clara que “En tal contexto, y al menos en situaciones ordinarias, se puede afirmar que de una interpretación exegética del ordenamiento concursal se extrae el principio general que la sentencia homologatoria firme resulta alcanzada por los efectos de la cosa juzgada, pues tiene eficacia erga omnes, siendo sus atributos principales la inmutabilidad y la coercibilidad. No obstante, la realidad que vive el país a raíz de la pandemia pone en crisis el rígido criterio y amerito un criterio de flexibilidad de la estructura del ordenamiento concursal en pos de los factores de crisis inesperados y extraordinario priorizándose el interés social en juego, esto es el mantener las fuentes de trabajo y evitar las pérdidas que la quiebra podrá ocasionar a los operadores económicos involucrados. Es que una situación de emergencia sin precedentes -a nivel mundial y nacional- requiere de soluciones excepcionales. Y si bien en la actualidad no hay norma que regule concretamente las consecuencias de esa emergencia en el ámbito concursal, ello no puede implicar soslayar de considerar esas implicancias, so riesgo de desconocer la manifiesta realidad circundante y las dificultades por las que atraviesan los distintos actores socio económicos en cada situación que se presenta y repercuten en el marco concursal”[26] (el destacado y subrayado me corresponden).

En otras palabras, si bien la Sala F no hizo lugar al pedido de la concursada, lo cierto es que fijó postura respecto a que la propuesta concordataria podría modificarse en circunstancias extremas, siempre y cuando se logre acreditar la vulneración de la actividad de la concursada.

Por su parte, la Sala B, también estableció en un fallo dictado el 30 de junio de 2020 que si bien “La sentencia que homologó el acuerdo formulado por la concursada a sus acreedores, se encuentra firme y como tal pasada en autoridad de cosa juzgada.” lo cual “…por sí sólo impide examinar la pretensión referida a modificar sus términos o los efectos que proyecta dicha sentencia en el universo concursal.”, se admitiría una pretensión cautelar de modificar los plazos de vencimiento de pago de la propuesta concordataria hasta el levantamiento del estado de emergencia producido por el ASPO ya que “…si bien se comparte la afirmación de la Magistrada de grado, referida a que esta situación general, debe ser abordada con una solución de igual tenor, lo que debe ocurrir a través de una norma específica que contemple la mayor casuística, entre todas las situaciones imperantes como consecuencia del estado de pandemia, nada obsta a que los Jueces, como directores del proceso concursal implementen medidas en pos de alcanzar ese remedio. En ese contexto, la medida que se adopta, lejos de modificar la sentencia homologatoria, se convierte en un instrumento para su cumplimiento -bien que diferido en el tiempo- pues intenta evitar un posible decreto de falencia, con sus consecuencias para los acreedores, la empresa concursada y el comercio en general. Es decir, se implementa como un modo de permitir la concreción del acuerdo adaptado a la situación imperante, que claramente excede toda imaginación y posibilidad de previsión.”[27] (el destacado y subrayado me corresponden).

En otras palabras, si bien la Sala B dictó un fallo en el cual se oponía a la modificación de la propuesta de acuerdo preventivo y manifestaba que debía dictarse una ley que permita la modificación de la propuesta de acuerdo preventivo, si adoptó una postura media en la cual -mediante una medida cautelar- se autorizó a la postergación de los plazos de la propuesta de acuerdo siendo -en cierto sentido- un alivio a la concursada, sin aplicación estricta de la propuesta de acuerdo preventivo a los efectos de determinar si correspondía o no dictar la quiebra.

Ahora bien, la cuestión no queda allí ya que, por su parte, la Dra. Villanueva (ex Camarista de la CNCom., Sala C), tiene dicho respecto a la modificación de las propuestas de acuerdo preventivo que se permite siempre y cuando no se den circunstancias de excesiva onerosidad sobreviniente sino “…de imposibilidad de cumplir tal como estaba previsto, porque esto es lo propio del derecho concursal.”. En ese sentido, continúa indicando que “Comprobada, entonces, una alteración extraordinaria e imprevisible de circunstancias que impiden al deudor cumplir, deberá aceptarse también que no procede exigir el cumplimiento devenido imposible, ni corresponde declarar la quiebra pues, por aplicación de la mencionada doctrina, el incumplimiento no habrá sido jurídicamente relevante.” encontrando apoyo -tal solución- en por lo menos dos fuentes la primera siendo “…congruente con el sistema que, como es sabido, siempre prefiere al concurso preventivo sobre la quiebra” y la segunda siendo “…una integración necesaria entre el derecho general y el derecho concursal impuesta por la aplicación del principio rebus sic stantibus, bien que adaptada a la realidad concursal”[28] (el destacado y subrayado me corresponden)[29].

En ese sentido, Villanueva amplía su postura mencionando que “No obsta a ello que, como reconoce unánime doctrina, la sentencia homologatoria del acuerdo, una vez firme adquiera autoridad de cosa juzgada, porque, según nos parece, eso no impide la renegociación del acuerdo.” ya que “…la sentencia (de homologación) no hace más que expresar una voluntad del juez que se integra con la de los acreedores para dar nacimiento a un único acto jurídico complejo, compuesto por esas dos voluntades que se interrelacionan de manera tal que, precisamente porque la voluntad de los acreedores se expresa por mayoría, no se equipara al consentimiento contractual del derecho común y es necesaria la intervención judicial que asegure que esa mayoría no se impondrá abusivamente sobre la minoría. En ese marco, interpretar la sentencia homologatoria en forma disociada del restante elemento con el que se integra y que la explica, no parece adecuado, por lo que si hay un caso fortuito o de fuerza mayor que afecta la plataforma jurídica sobre la cual el juez se ha pronunciado, debe concluirse que lo afectado es el todo, es decir, el acto jurídico entero, por lo que si el primer elemento consensual -esto es, el acuerdo alcanzado por el deudor con sus acreedores- se ha distorsionado, también la sentencia pasa a quedar desprovista del fundamento que la había justificado.” (el destacado y subrayado me corresponden).

En síntesis, es evidente cómo se encuentra dividida la biblioteca hoy en día respecto de la posibilidad de modificar la propuesta de acuerdo preventivo por cuestiones imprevisibles al momento de hacer el ofrecimiento, al punto de que ciertos autores permiten la modificación, con el objetivo de “salvaguardar” la empresa y la posibilidad de cobro de los acreedores, mientras que otros lo rechazan en virtud de las consecuencias de la sentencia dictada en calidad de cosa juzgada.

5. Conclusión

Resumiendo lo expuesto a lo largo de todo el presente artículo, y como fuera indicado, existen posturas bien marcadas hacia ambos lados de la biblioteca, con argumentos igualmente válidos y coherentes.

Por un lado, se encuentra la postura en contra de la imposibilidad de modificar la propuesta sin una reforma en la ley de concursos y quiebras, como así también considerando las consecuencias rígidas de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada haciendo aplicable, entonces, la única posible solución frente a circunstancias de imprevisibilidad, esto es, la quiebra, mientras que la otra postura permite, frente al análisis riguroso de los planteos, modificar la propuesta de acuerdo preventivo, bajo una nueva renegociación o, a lo sumo, atenuar las circunstancias negativas mediante la suspensión/prórroga de ciertos plazos de pago de cuotas concordatarias.

Desde la posición del autor de este artículo, considero que siendo los procesos falenciales procesos universales que afectan a la comunidad en su totalidad (a saber, los trabajadores de la sociedad concursada, los proveedores de ella, y la actividad económica de los clientes de los proveedores de la concursada en tanto la demora en los pagos, puede generar -dependiendo de las circunstancias- un efecto dominó de insolvencias), podría ser conveniente evitar el fundamentalismo o, dicho de otra forma, la aplicación literal de la letra de la ley de concursos y quiebras (con la redacción actual), para permitir la modificación o, a lo sumo, la suspensión de los efectos de la propuesta concordataria.

Desde ya que lo más recomendable (y a lo cual se insta) es a la modificación de la ley de concursos y quiebras, para que se pueda obtener una justificación “legal” de los pedidos de modificar la propuesta de acuerdo preventivo. Sin embargo, hasta tanto ocurra, es deber de los jueces analizar cada pedido -como directores de todo proceso- para poder determinar si corresponde o no hacer lugar a lo solicitado.

En ese sentido, y como postura más favorable, podría ser adecuado permitir la modificación de la propuesta, mediante la aplicación de los términos de la ley de concursos y quiebras para obtener una nueva mayoría, utilizando la postura de Lorente mencionada al comienzo del artículo (es decir, haciendo una nueva votación sobre todos los acreedores que le pueda ser aplicable la propuesta (acreedores con incidentes en trámite, como así también ya verificados/admitidos) y computando las mayorías requeridas por ley).

Si dicha postura no fuera conveniente o posible, se podría aplicar la postura de la sala B, en el fallo “Álvarez, Romina Julieta”, esto es, la postergación y/o suspensión de ciertos plazos de pago, hasta tanto se acomode las circunstancias imprevisibles.

No obstante, se aclara que, en cualquier caso, la concursada debería acreditar con profusa y clara prueba -tal como expusiera la Sala F en el fallo de “Álvarez Hnos.”- la vulneración de la actividad de la concursada. Sin dicho requisito, el pedido deberá ser rechazado in límine.