En un artículo publicado en Abogados.com.ar en noviembre de 2021[1] comenté, entre otras, las disposiciones de la ley 27.642 - denominada “Ley de Promoción de la Alimentación Saludable”, publicada en el Boletín Oficial el 12/11/21 - que establecen ciertas restricciones a la publicidad de alimentos y bebidas analcohólicas, envasados en ausencia del cliente, que contengan al menos un (1) “sello de advertencia”.

Es oportuno recordar que el artículo 4° de la ley 27.642, determina que los alimentos[2] y las bebidas analcohólicas[3] comercializados en la República Argentina, envasados en ausencia del cliente, en cuya composición final el contenido de nutrientes críticos[4] y su valor energético exceda los valores establecidos por la norma, deberán incluir por cada nutriente crítico en exceso y por el exceso de calorías un “sello de advertencia”[5] indeleble.

Queda claro que la norma legal considera, en definitiva, que los alimentos y las bebidas sin alcohol que contienen exceso de azúcares, sodio, grasas saturada, grasas totales o calorías no contribuyen a una alimentación saludable. Tampoco, aunque en este caso limitado a la alimentación infantil, los que contienen edulcorantes o cafeína.

En ese marco, el artículo 10° del Anexo I del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 151/2022, reglamentario de la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable, estableció que la publicidad, promoción y patrocinio de esos alimentos y bebidas, dirigida al público y difundida en medios masivos tradicionales y digitales, quedara bajo la fiscalización y control de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), a la que autorizó a dictar normas complementarias sobre la base de los lineamientos establecidos en la ley reglamentada.

En uso de esas atribuciones, la ANMAT dictó, el 26 de agosto de 2022, la disposición 6924/2022 (publicada en el Boletín Oficial el 30/8/22), cuyo artículo 3° aprueba las “NORMAS ESPECÍFICAS PARA LA PUBLICIDAD DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS QUE CONTENGAN AL MENOS UN (1) SELLO DE ADVERTENCIA (Incluyendo en éstos las leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína)” (en adelante, las “Normas Específicas ANMAT”), las que como Anexo I forman parte integrante de la disposición y que serán objeto de análisis en este trabajo.

Prohibiciones en materia de publicidad, promoción y patrocinio

Las prohibiciones aplicables en materia de publicidad, promoción y patrocinio de los alimentos y de las bebidas analcohólicas, envasados en ausencia del cliente, que contengan al menos un (1) sello de advertencia, están incluidas en el artículo 10 de la ley 27.642.

Esa norma, en primer lugar, prohíbe toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los alimentos y las bebidas sin alcohol que contengan exceso de azúcares, sodio, grasas saturada, grasas totales o calorías, envasados en ausencia del cliente, “que esté dirigida especialmente a niños, niñas y adolescentes.”

Dije en su momento, en mí análisis del artículo 10, que consideraba indispensable que la reglamentación estableciera parámetros objetivos que permitiesen a los administrados entender con claridad cuando se considerará que la publicidad, promoción o patrocinio está “dirigida especialmente” a niños y adolescentes. Evitando de esa forma el camino de prueba y error, que provocaría un claro dispendio de recursos de los particulares y un dispendio de actividad jurisdiccional.

Las Normas Específicas ANMAT, lamentablemente, no son aptas para evitarlo.

Porque se limitan a decir, en su punto 1., que se considerará que la publicidad, promoción o patrocinio está dirigido a niños, niñas y adolescentes “cuando en la comunicación se encuentren elementos de interés y atractivo para estos.”

“Interés”, según el Diccionario de la Lengua Española, significa, en la acepción que aquí interesa: “Inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona, una narración, etc.”; “atractivo”, a su vez: significa “Que atrae o tiene fuerza para atraer”. La interpretación literal de la disposición del punto 1 de las Normas Específicas ANMAT llevaría, en mi opinión, a la prohibición absoluta de la publicidad, promoción y patrocinio, en tanto podría entenderse que no hay mensaje posible que pueda no interesar o atraer a niños o adolescentes.

Esa interpretación sería, claro, inaceptable. Porque la ley 27.642 no prohíbe sin más la publicidad, promoción o patrocinio de esos alimentos y bebidas, sino, únicamente, la que esté dirigida especialmente a niños, niñas y adolescentes.

En otras palabras, creo que en este aspecto las Normas Específicas ANMAT hacen honor al viejo refrán, pues no aclaran, sino que oscurecen. Entonces, el camino de prueba y error, que provocará seguramente un gasto excesivo e innecesario de recursos de los particulares y también un dispendio de actividad jurisdiccional luce, lamentablemente, inevitable.

Además de la prohibición especial comentada precedentemente, el artículo 10 de la ley, en los demás casos de publicidad, promoción o patrocinio por cualquier medio, de los alimentos envasado en ausencia del cliente y de las bebidas analcohólicas que contengan al menos un (1) sello de advertencia:

(i) Prohíbe “resaltar” declaraciones nutricionales complementarias que destaquen cualidades positivas o nutritivas de los productos, “a fin de no promover la confusión respecto de los aportes nutricionales” (artículo 10, inciso a).

Nótese que la norma no prohíbe “incluir” (que significa poner algo o a alguien dentro de una cosa)   declaraciones nutricionales complementarias sino “resaltar” (que significa poner de relieve, destacar algo haciéndolo notar).

Las Normas Específicas ANMAT con relación a este tema no agregan nada que ayude a interpretar la disposición pretendidamente reglamentada. Ya que su punto 2.2.4. repite textualmente la letra del mencionado inciso a) del artículo 10, al decir que la publicidad no deberá “Resaltar declaraciones nutricionales complementarias que destaquen cualidades positivas o nutritivas de los productos, “a fin de no promover la confusión respecto de los aportes nutricionales.”

Consecuentemente, no facilitan el trabajo de interpretación para quienes debamos opinar sobre este tema, ya que – otra vez – no brinda pautas objetivas sobre la inclusión de la información nutricional complementaria, que permitan aventar dudas.

Pero al menos queda claro, entonces, que la inclusión de las declaraciones nutricionales complementarias está permitida. Siempre que – digamos – se mencionen en la publicidad discretamente, con seriedad y decoro.

(ii) Establece que deben visibilizarse o enunciarse en su totalidad los sellos de advertencia que correspondan al producto en cuestión cada vez que sea expuesto el envase (artículo 10, inciso b).

Este tema esta tratado en el punto 2.1.3. de las Normas Específicas ANMAT, que dispone que la publicidad, promoción o patrocinio, debe:

“2.1.3. Incluir en su totalidad los sellos de advertencia y/o leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína que correspondan al producto. Los sellos de advertencia y/o las referidas leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína deberán presentarse de forma tal que sean claramente perceptibles para el destinatario y respetar los siguientes requisitos: 

a) En los medios gráficos tradicionales y digitales deberán insertarse de forma tal que permita su fácil lectura y que contraste con el fondo del anuncio. 

b) En la vía pública y otros medios similares, deberán guardar una relación de tamaño acorde con el utilizado en la gráfica, debiendo resultar de fácil lectura.

c) En el medio oral tradicional o digital, deberán locutarse con un ritmo y velocidad que permita su fácil comprensión. 

d) En los medios audiovisuales tradicionales y digitales, deberá incluirse en forma visible y mantenerse durante un tiempo que permita su lectura completa.”

(iii) Prohíbe (artículo 10, inciso c) incluir personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, y elementos interactivos, la entrega o promesa de entrega de obsequios, premios, regalos, accesorios, adhesivos juegos visual–espaciales, descargas digitales, o cualquier otro elemento y la participación o promesa de participación en concursos, juegos, eventos deportivos, musicales, teatrales o culturales, cuando inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de los productos.

Otra vez, en este caso las Normas Específicas ANMAT no agregan nada. Ya que sólo disponen, en su punto 2.2.3. que la publicidad, promoción o patrocinio, no debe:

“2.2.3 Incluir personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, la entrega o promesa de entrega de obsequios, premios, regalos, accesorios, adhesivos juegos visual–espaciales, descargas digitales, o cualquier otro elemento, como así también la participación o promesa de participación en concursos, juegos, eventos deportivos, musicales, teatrales o culturales, según corresponda, que inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de éste.”

Lo destacado en “negrita” en el párrafo precedente son las diferencias entre el punto 2.2.3.de las Normas Específicas ANMAT y la letra de la ley. Nada, claro está, que ayude mínimamente a elucidar cuando considerará la Administración que se presenta la incitación, promoción o fomento prohibida por la norma.

Ya que no establecen – nuevamente - parámetros objetivos que permitan una clara interpretación de la condicionada prohibición, de modo tal que pueda dilucidarse sin dificultad cuándo las conductas que veda incitan o promueven o fomentan el consumo, compra o elección de los productos ni cuando no lo hacen.

Otra vez, será prueba y error.

Por último, el inciso d) del artículo 10 de la ley establece que la publicidad, la promoción y el patrocinio de los alimentos y bebidas sin alcohol envasados en ausencia del cliente “Tienen prohibida la promoción o entrega a título gratuito”. Norma que, más allá de su pobre redacción parecería procurar prohibir no solamente la publicidad de la entrega de esos productos gratuitamente sino también su entrega sin cargo (y sin publicidad).

Las Normas Específicas ANMAT parecen confirman la interpretación ensayada en mi anterior trabajo, ya que en su punto 2.2.6. nuevamente establecen que no debe promocionarse o entregarse a título gratuito alimentos y bebidas analcohólicas envasados que contengan algún sello de advertencia (incluyendo en éstos las leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína).

Otras disposiciones de las Normas Específicas ANMAT

La Disposición ANMAT 6924/2022, en su artículo 4°, declara que la publicidad, promoción y patrocinio, dirigida al público, de los de alimentos y bebidas analcohólicas envasadas que contengan al menos un (1) sello de advertencia (incluyendo en éstos las leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína), sean nacionales o importados, no estará alcanzada por el Anexo III “Normas Específicas para la publicidad de productos alimenticios” de la Disposición ANMAT Nº 4980/05.

Por esa razón, las Normas Específicas ANMAT, además de lo comentado precedente, establecen - en general en línea con lo establecido por el mencionado Anexo III - que la publicidad, promoción y patrocinio de alimentos y bebidas analcohólicas envasadas, que contengan al menos un sello de advertencia, deberá:

• Propender al consumo adecuado del producto, presentando sus propiedades objetivamente, sin engaños o equívocos, brindando información veraz, precisa y clara (Normas Específicas ANMAT, punto 2.1.1.),
• Incluir la denominación de venta y el nombre comercial del producto (Normas Específicas ANMAT, punto 2.1.2.),
• Realizarse en idioma español. No obstante, se podrán utilizar palabras o frases de uso corriente, aunque sean de otro idioma e imágenes que definan en forma clara y con términos cotidianos el uso del producto u otras cualidades, para favorecer la comprensión del público en general (Normas Específicas ANMAT, punto 2.1.4.), e
• Incluir en forma completa las características, modos de uso, y/o advertencias del producto, si éstas son objeto de publicidad (Normas Específicas ANMAT, punto 2.1.5.).

Y que no deberá:

• Publicitar, promocionar o patrocinar productos no autorizados por la autoridad sanitaria competente, excepto lo dispuesto por el artículo 3º del Anexo II del decreto 2126/71, reglamentario de la ley 18.284, modificado por decreto 2092/91[6]; debiéndose realizar las adecuaciones, en caso de corresponder,  una vez que se expida la autoridad sanitaria competente (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.1.), 
• Publicitar, los productos que no cumplimenten la Declaración Jurada ante la ANMAT, a través del INSTITUTO NACIONAL DE ALIMENTOS (INAL), de acuerdo al artículo 14º inciso d) del Anexo I y al Anexo II del decreto 151/2022 y en conformidad con las disposiciones complementarias establecidas por la autoridad de aplicación y la ANMAT (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.2.),
• Publicitar, promocionar o patrocinar un producto o una modificación de uno ya existente en el mercado como "nuevo" o "nueva", una vez transcurridos dos años de la fecha del comienzo de su comercialización al público. Cuando se trate de cambios en productos que ya se encuentran en el mercado deberá indicarse en qué radica la novedad y comunicarla en forma completa (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.5.),
• Promover la compra del producto con motivación de donación o destino humanitario, a fin de evitar de este modo el consumo innecesario del producto (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.7.), 
• Incluir mensajes relacionados con aprobaciones o recomendaciones de expertos, asociaciones médicas, científicas o similares (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.8.), 
• Incluir frases que involucren a la autoridad nacional, provincial o internacional tales como: "Publicidad autorizada por la Autoridad Sanitaria" o similares (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.9.), 
• Incluir textos que se encuentren expresamente prohibidos en el Código Alimentario Argentino (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.10.),   
• Modificar los rótulos aprobados de acuerdo con la normativa vigente en cuanto a su composición, usos y propiedades específicas del producto (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.11.), 
• Promocionar que el consumo del alimento constituye una garantía de salud (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.12.)
• Mensurar el grado de disminución de riesgo a contraer enfermedades por el consumo del producto (Normas Específicas ANMAT, punto 2.2.13.),  ni
• En su punto 2.2.14., incluir frases y/o mensajes que: 

a) Atribuyan al producto acciones o propiedades terapéuticas o sugieran que el alimento es un producto medicinal o mencionen que un alimento diagnostica, cura, calma, mitiga, alivia, previene o protege de una determinada enfermedad. 

b) Mencionen directa o indirectamente una condición patológica o anormal.  

c) Aconsejen su consumo por razones de acción estimulante o de mejoramiento de la salud o de orden preventivo de enfermedades o de acción curativa. 

d) Provoquen temor, angustia, sugiriendo que la salud de un sujeto se verá afectada en el supuesto de no usar el producto. 

e) Tiendan a enmascarar las propiedades específicas del producto. 

f) Manifiesten que un alimento puede ser usado en reemplazo de una comida convencional o como el único alimento de una dieta. 

g) Modifiquen en cualquier medida la declaración de propiedades nutricionales contenidas en el rótulo aprobado. 

h) Se refieran a los productos como "naturales" cuando éstos sean semisintéticos o formulados conjuntamente con componentes sintéticos. Para los productos obtenidos a partir de sustancias de origen natural, el anuncio sólo podrá consignar “obtenido a partir de sustancias de origen natural” o “con ingredientes obtenidos a partir de sustancias de origen natural”. 

i) Utilicen vocablos, signos, denominaciones, símbolos, emblemas, ilustraciones u otras representaciones gráficas que tornen falsa, incorrecta o insuficiente a dicha información o que puedan inducir a equívoco, error, confusión o engaño al consumidor en relación con la verdadera naturaleza, composición, procedencia, tipo, calidad, cantidad, duración, rendimiento o forma de uso del alimento. 

j) Afirmen o indiquen que un producto tiene un atributo o característica comparativa superior a otro desde el punto de vista bromatológico, o que el producto anunciado es la única alternativa posible dentro del rubro, expresando, por ejemplo: "el producto", "el de mayor elección", "el único", "el más frecuentemente recomendado", "el mejor", como así tampoco contener expresiones que puedan resultar engañosas para el consumidor.

La publicidad comparativa está trata en las Normas Específicas ANMAT en su punto 3., que determina que los mensajes comparativos no deberán: a) crear confusión con la comparación, b) poner en ridículo o denigrar al otro producto, c) deformar la imagen de otros productos, d) atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros, e) intentar crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios, f) mencionar componentes no contenidos en el producto publicitado, ni g) mencionar posibles efectos adversos o colaterales de componentes no contenidos en el producto publicitado. 

El punto 4. de las Normas Específicas ANMAT permite que la publicidad, promoción y patrocinio de alimentos y bebidas analcohólicas envasados que contengan al menos un (1) sello de advertencia (incluyendo en éstos las leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína) incluya, un número telefónico o sitio de Internet para de responder consultas, siempre que las informaciones disponibles cumplan con las disposiciones del Anexo I de la disposición ANMAT 4980/05 y de ellas mismas.

La publicidad no tradicional de alimentos y bebidas analcohólicas envasados que contengan al menos un (1) sello de advertencia (incluyendo en éstos las leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína) deberá cumplir con lo previsto en el Anexo I, “Normas Generales”, de la disposición ANMAT 4980/05 y en las Normas Específicas ANMAT y será responsabilidad de los titulares de los productos garantizar que el uso del nombre, atributos o mensajes, bajo este medio, sean los adecuados, teniendo en consideración las características particulares de esta modalidad publicitaria (Normas Específicas ANMAT, punto 5.). 

Finalmente, las Normas Específicas ANMAT establecen, en su punto 6., que la publicidad, promoción y patrocinio de alimentos y bebidas analcohólicas envasados que contengan al menos un (1) sello de advertencia (incluyendo en éstos las leyendas precautorias sobre edulcorantes y/o cafeína) que se efectúe en medios digitales debe cumplir con lo establecido en el mencionado Anexo I de la disposición ANMAT 4980/05 y en las Normas Específicas ANMAT y que será responsabilidad de los titulares de los productos garantizar, con la consideración de las características específicas de cada medio digital en particular, el buen uso del nombre, atributos y mensajes difundidos en relación al producto y que serán responsables de llevar a cabo las acciones correspondientes para la adecuación de contenidos digitales creados o difundidos por terceros.

Perplejidades

La ley 27.642 y su reglamentación limitan fuertemente la posibilidad de hacer publicidad, promoción y patrocinio de alimentos y bebidas analcohólicas envasados en ausencia del cliente que contengan al menos un (1) sello de advertencia dirigida a niños y adolescentes. Y prohíbe, sin más, las promociones de venta con entrega de premios o regalos de esos alimentos, sin distinción de la edad de sus destinatarios.

Ese ostracismo perpetuo procura justificarse, en los incisos a) y c) del artículo 1° de la ley, en cuestiones de salud pública.[7]

Pero, como dije en mi anterior artículo sobre este tema, más allá de esa pretendida justificación – que podría entenderse apta para establecer la obligatoriedad de la inclusión de los sellos de advertencia en sus envases y hasta, quizás, para vedar la publicidad o las acciones promocionales cuando ellas sean especialmente dirigidas a menores de edad – a mí se me antoja excesivo y consecuentemente irrazonable, que las prohibiciones de efectuar publicidad y promociones alcancen a las acciones dirigidas a mayores de edad. Que nuestras leyes suponen que actúan con discernimiento, intención y libertad.

Más injustificadas me parecen – si cabe - esas prohibiciones cuando la ley, en cambio, permite a otros empresarios, que comercializan lo que cientos de artículos publicados en Internet califican como “comida basura”[8], puedan continuar haciendo esas promociones y publicidades. Aun cuando ellas sean especialmente dirigidas a niños (como la conocida cajita que hace feliz a los pequeños), por el simpe hecho de que los alimentos que comercializan no son envasados en ausencia del público. Porque no son envasados en ausencia del público tampoco los alimentos y las bebidas sin alcohol que comercializan esos jugadores, aunque se entreguen en cajas y en vasos de cartón, no deben llevar los sellos de advertencia que sí deben lucir los alimentos envasados en ausencia del público.

Curioso.