Por Horacio M Lynch – Lynch & Asociados Abogados
Es preocupante la inclusión en el proyecto de reforma del Código Civil de instituciones controversiales como los denominados "daños punitivos" y las acciones de clase, pues ambas instituciones, sumadas a la discrecionalidad en el destino de las indemnizaciones pueden desencadenar multimillonarias demandas por cualquier tema. Son cambios radicales que no deben ser incorporados dentro de un gran paquete. Si en los países avanzados que los adoptaron fueron precedidos de debates y estudios de impacto, en el nuestro, en un contexto de desconfianza en la seriedad de los operadores jurídicos, agravarán nuestro clima de negocios y la deteriorada credibilidad del país en el exterior.
Dos recientes e interesantes notas en este espacio justifican estas reflexiones. Una del Dr. Julio RIVERA elogiando el proyecto de Código Civil pues "asegura y garantiza la seguridad jurídica"(1) y otra, del Dr. Gabriel MACCHIAVELLO, sin conexión con este proyecto, referida la preocupación de empresas por los temas ambientales (2).
No quiero reiterar aquí mis cuestionamientos al proceso de elaboración del código, y a la intervención de dos jueces - nada menos que el Presidente y Vice de la Corte Suprema - expuestos hace un año aquí mismo (3) y, recientemente en LA NACION del viernes 27 de abril de 2012, “LA INQUIETANTE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL”, [http://www.lanacion.com.ar/1468466-la-inquietante-reforma-del-codigo-civil]. Pero tampoco los soslayo pues tienen incidencia en lo que comento desde que se incorporan a nuestro firmamento jurídico empaquetados en un magno proyecto, que no debe ser una caja de sorpresas.
Dentro de las buenas propuestas que encuentro en el proyecto, también detecto otras que, en apariencia positivas, aplicadas en el contexto argentino actual pueden resultar letales.
Entre un empalagoso conglomerado de buenas intenciones (4), me detengo en dos cuestiones referidas a instaurar los denominados "daños punitivos" junto con las acciones de clase. Por la sinergia que generan, y sin un contexto de extrema profesionalidad y seriedad en los operadores jurídicos - que hoy en día no existe - incidirán negativamente en el clima de negocios. En teoría pueden ser avances positivos pero en nuestra convulsionada Argentina representan un alto riesgo.
Los daños punitivos (o daños ejemplares o “sanciones pecuniarias disuasivas”) (5)
El proyecto avanza en la línea de los daños punitivos, admitidos en ciertas partes del mundo (países anglosajones y, con variantes, en algunos de la Comunidad Europea) con antecedentes en nuestra legislación en la ley de defensa del Consumidor.(6)
Pero lo que en un principio parece tener algo de lógica, mal planteado puede resultar muy negativo. Es una preocupación generalizada en el mundo, especialmente en los EE.UU. donde han llegado a escandalosos excesos, motorizados por pulls de abogados atraidos por las acciones de clase y los pactos de honorarios. Por ello su clima de negocios está muy afectado además de las regulaciones y los altos costos legales. Akio MORITA fue el primer empresario que en la década de los 70 alertó contra estos excesos en los EE. UU.(7) Más recientemente nuestro Martín VARSAVSKY llega a una conclusión parecida.(8) Son mensajes que no se pueden ignorar.
Ahora, que estos experimentos sobrevivan en una de las primeras economías del mundo puede ser admisible, pero en nuestro país, en medio de la crisis y con una imagen internacional desfavorable y un clima de negocios muy cuestionable, resulta riesgoso.
La gravedad del tema no escapa a los ‘legisladores’ del proyecto y así lo tratan en los Fundamentos con mucha circunspección, pero también sabemos que una cosa son las intenciones y otra lo que ocurrirá en la práctica judicial “(…) La decisión ha sido aplicarla solamente a los derechos de incidencia colectiva y mantener la norma especial en relación a las relaciones de consumo (…)” (v. FUNDAMENTOS, ap.7,4 del Título Preliminar, y ap. 4, del Título V).
Las acciones de clase(9)
Esta novedad es diferente porque importa incursionar en cuestiones procesales reservadas a las provincias (limitación que este proyecto no respeta). Así por la vía de incorporar en un código de fondo una institución procesal, se la impone en todas las jurisdicciones del país (pese a que intentan una explicación elegante).(10) El hecho de que sean dos jueces de una Corte que procuró abrir el camino en el fallo HALABI –lo citan como fundamento - explica quizás esta posición.(11)
Sobre las acciones de clase es ilustrativa esta descripción de ARBALLO “(…) La narrativa cinematográfica y periodística nos muestra a menudo cómo ciertos procesos de los Estados Unidos se conducen por el colectivo de la acción de clase (class action), un litigio que involucra a un número grande (a veces masivo) de personas que se ven afectadas por una causa común, y que entran en el embudo de un juicio único.
Idea simple de consecuencias profundas, con potencialidad para llevar amenazas de números rojos a empresas aparentemente blindades, y redención a afectados y litigantes que ven en ellas su ticket para enfrentar a Goliats corporativos (…)”.(12)
La indemnización y su destino
Con las acciones de clase y los daños punitivos se apunta a indemnizaciones millonarias, y así surge la cuestión referida si será para las víctimas o tendrá un destino colectivo. En los fundamentos se mencionan estas disyuntivas, y opta por dejar en manos del juez la resolución final, lo cual agrega otro tema preocupante.
Los pactos de honorarios en las acciones de clase
Estos pactos son desaconsejados en muchos países por considerarlos el mayor incentivo para su promoción pero, pese a que son admitidos en la Argentina, el proyecto no contiene previsión alguna al respecto.
El contexto - Los operadores jurídicos
Si en los EE.UU., con otra cultura, hay descontrol con los daños punitivos, es preocupante lo que puede ocurrir en nuestro país con una judicatura endeble. Con jueces sin noción clara sobre el impacto económico de sus decisiones, proclives a acceder a reclamos de alta repercusión social aunque de dudosas justificaciones, este instituto es muy riesgoso. Desde el magistrado que obliga un supermercado a alimentar a una familia pobre, hasta el que ordena al Jefe de Gobierno porteño –Ing. Macri- dar viviendas a unas personas que la necesita, son decisiones que desconciertan. Y si bien estos son casos extremos, en cambio, son habituales las sentencias condenando a las prepagas y obras sociales a atender nuevas carencias, por más superficiales o innecesarias que sean ignorando que ese costo se traslada casi inmediatamente a la cuota del asociado.(13)
Cada una de estas decisiones tiene un costo, y ese costo lo paga la sociedad, no los accionistas de las empresas.
Los abogados tampoco somos una garantía. Junto con la masividad y la pauperización, los colegios de abogados no priorizan su misión de controlar y prestigiar a la profesión. Con un enfoque mucho más gremial, han descuidado por completo la supervisión del ejercicio y ya ni conciben claramente tal misión.
Más inseguridad
La sumatoria de las acciones de clase, los daños punitivos, las indemnizaciones a discreción de los jueces, los pactos de honorarios, una judicatura poco confiable y una abogacía sin adecuados controles, resulta muy probable que afectará la seguridad jurídica en la Argentina.
Naturalmente que para los abogados de ambas partes se presentan pingues negocios, pero eso no es lo que necesita la Argentina. Imagino que, aprobado el Código, inmediatamente habrá equipos de abogados pensando qué acciones de clase se podrán iniciar, apuntando pero no limitados, en primer lugar a daños ambientales, pero en general enderezadas a los sectores productivos más solventes.
Finalmente, agrega más dudas que este proyecto de Código civil sea alentado por un gobierno que ha hecho del saqueo y de la confiscación una política y que ha llevado al país a los últimos lugares en calidad institucional y seguridad jurídica.
2. V. Macchiavello, Gabriel, Hay Preocupación y Ocupación de las Empresas Respecto al Daño Ambiental, http://www.abogados.com.ar/hay-preocupacin-y-ocupacin-de-las-empresas-respecto-al-dao-ambiental/10041.
3. V. Lynch Horacio M., “Lorenzetti, Highton y el Código Civil ¿Pueden los Jueces Proyectar Leyes?”, Abogados.Com.Ar del 23 Mar11, http://www.abogados.com.ar/lorenzetti-highton-y-el-codigo-civil-pueden-los-jueces-proyectar-leyes/7634
4. Código con identidad cultural latinoamericana, para una sociedad multicultural, para la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales.
5. Artículo 1713.- Sanción pecuniaria disuasiva.
6. V. reciente sanción a Movistar por $ 185 millones de pesos equivalentes a más de us$ 40 mill.
7. V. Morita, Akio, en Made in Amercia, EMECE
9. Artículo 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva.
10. “(. . .) En la regulación de estos aspectos se han evitado las cuestiones procesales, que no corresponden al ámbito del Código. Sin embargo, es necesario dar algunas directivas genéricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los procesos colectivos, tanto para las acciones reguladas en el código como para suplir las que no han sido previstas en la legislación especial del derecho del consumidor (…) (Tit V, Cap 1, 4, 11)
11. Parte de mis críticas a la intervención de dos integrantes de la Corte Suprema en la dirección del proyecto de reformas, se refiere a que el Alto Tribunal deberá luego intervenir en los cuestionamientos a sus disposiciones e instituciones, es decir, han quedado involucrados en la eventual reforma y al margen de que se excusen, el tribunal quedará sin suficiente objetividad.
12. V. Arballo, Gustavo, La Acción de Clase: El Colectivo Procesal, http://www.saberderecho.com/2012/02/la-accion-de-clase-el-colectivo.html
13. Una anécdota quizás ilustre ese desconocimiento y corresponde a una persona que participa del proyecto. En una reunión de seguridad jurídica alegó que ellos, los jueces, la aseguraban en la Argentina, ejemplificándola con el reclamo de una persona que quería un tipo especial de anteojos que la obra social le negaba y que recibió una sentencia de grado desfavorable. "Pero apeló la sentencia que la negaba, y nosotros se lo dimos". Preguntada si cuanto se refería a "nosotros" era a los magistrados que había donado el dinero para el necesitado "¡por supuesto que no! le ordenamos a la demandada a pagárselo".
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