I.-LA PLANIFICACION PATRIMONIAL SUCESORIA

1.-EL TEMOR A LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL.

En nuestra sociedad todo el mundo tiene miedo de planificar su propia sucesión.

O, cuanto menos, la mayoría de las personas tienen una fuerte resistencia a ocuparse de temas sucesorios, invocándose al respecto diversos fundamentos, entre los que se destacan:

-La negación a considerar la idea de la propia muerte

-Los constantes cambios de la situación económica y de las reglas en el país, lo que haría inútil cualquier programación a largo plazo

-La falta de tiempo para ocuparse del tema, estando todos ocupados en dar respuesta a los problemas del día a día.

-El desconocimiento sobre las formas para hacer una planificación patrimonial sucesoria.

-El haber ya “partido” la herencia en vida mediante donaciones y otros actos.

-La evitación de tomar decisiones en la actualidad que, de ser conocidas, podrían influir negativamente sobre algunos de los futuros herederos y crear conflictos.

-El sistema legal de “legítima hereditaria” a favor de los herederos forzosos que, en el caso de los descendientes, llegaba hasta el año 2015 al 80% de los bienes del causante[1], con lo cual se percibía que es poco o nada lo que podría hacerse en la planificación patrimonial sucesoria.

Ahora bien, aun cuando las razones expuestas son comprensibles desde cada subjetividad, lo cierto es que lograr una adecuada planificación patrimonial sucesoria, mediante los instrumentos respectivos, brinda enormes ventajas y tiene plena aptitud para preservar la riqueza y la armonía en las familias y en las personas.

2.-¿QUÉ ES LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL SUCESORIA?

Ella ha sido definida por Leonardo Glikin como el proceso que permite una transmisión hereditaria basada en los deseos e intereses del ‘heredante’ y la protección de las necesidades de su entorno afectivo, en un marco de equidad[2].

Se trata de tomar los asuntos de la vida teniendo en cuenta la posibilidad de retiro y la certeza de la muerte.

La planificación patrimonial es un proceso que requiere la intervención de un consultor que genere confianza, requiera explicaciones y datos, indague las metas del heredante, pueda formular un plan y monitorear su cumplimiento.

Se trata de una práctica interdisciplinaria donde es conveniente que intervengan, según el caso, abogados, contadores, escribanos, psicólogos, asesores de seguros y asesores financieros.

Es importante que la planificación no sea un acto de autoridad del ‘heredante’ sino que implique la percepción de las expectativas y capacidades de los sucesores y la búsqueda de consensos con ellos[3].

3.-DIVERSOS INSTRUMENTOS. EL FIDEICOMISO.

La planificación presenta algunos instrumentos tradicionales, tales como las donaciones, con o sin reserva de usufructo, y los testamentos.

También hay herramientas que existen hace mucho tiempo pero que, lamentablemente, han sido poco utilizadas hasta ahora como los seguros, la renta vitalicia y las fundaciones con objeto de legado. Esperamos que su uso se incremente dado su gran valor.

Modernamente, han aparecido nuevas figuras como el pacto de herencia futura, las cláusulas estatutarias, las cláusulas de protocolos familiares, los actos de autoprotección y las novísimas hipotecas revertidas, reguladas en el derecho español. Todas ellas son de enorme utilidad personal y patrimonial.

Finalmente, corresponde mencionar a los fideicomisos, tanto generales, como los destinados a empresas familiares y los hechos para proteger a un familiar con discapacidad, a los que se suma, para los bienes en el extranjero, la figura del trust.

Este trabajo se refiere al fideicomiso nacional como instrumento válido para la planificación patrimonial sucesoria.

Recomendamos vivamente al fideicomiso como ejercicio patrimonial en la longevidad activa porque permite al causante, al mismo tiempo que dispone de los bienes, mantener el control sobre los mismos, seguir percibiendo los frutos y, eventualmente, revocar la disposición si se reservó esa facultad en forma expresa.

De tal forma se evitan algunos de los problemas de las donaciones hechas como un “anticipo de herencia” frente a la ingratitud de los parientes o cuando aparece una circunstancia excepcional (accidente, enfermedad, pérdida de vivienda, etc.) que requiere vender los bienes donados y los donatarios no prestan conformidad.

II.-LOS FIDEICOMISOS SOCIETARIOS.

1.-ASPECTOS GENERALES.

Los fideicomisos societarios son aquellos en los cuales el objeto que el fiduciante entrega al fiduciario para su administración consiste en participaciones en el capital y los votos de sociedades comerciales.

O sea que el socio de una sociedad entrega en fideicomiso su participación social para que el fiduciario la administre en interés de un tercero o del propio fiduciante y que luego, al fin del fideicomiso, la transfiera a un tercero o al propio fiduciante.

Ahora bien, a nuestro juicio el objeto de los fideicomisos societarios solo pueden ser acciones de S.A., S.C.A. y S.A.S. o cuotas de SRL, pero no otras participaciones societarias.

En efecto, y en cuanto a las acciones de sociedad anónima, las mismas son “bienes” susceptibles de ser objeto de negocios, que pueden ser transferidas tanto en plena propiedad, como en co-propiedad constituyendo un condominio (art.209 L.S.), y que pueden ser sometidas a un pacto de accionistas o sindicato accionario, con diversos efectos.

Lo mismo ocurre con las acciones de sociedades en comandita por acciones, que tienen, como las de la anónima, carácter de títulos valores (art.226 L.S.).

Con tales fundamentos, las acciones se ubican indubitablemente en el ámbito del art. 1670 CCCN como “bienes” que pueden ser objeto de transferencia fiduciaria.

Lo mismo ocurre con las acciones de la Sociedad por Acciones Simplificada (ley 27.349).

En similar situación se encuentran las cuotas de la SRL, dado su particular régimen societario patrimonial (arts. 57, segundo párrafo, y 156 de la ley 19.550) por lo que se trata de “objetos” susceptibles de negocios, incluyendo el fideicomiso.

Ello no pasa con las participaciones sociales de las sociedades de interés (colectiva, capital e industria, comandita simple) y/o el capital solidario de la sociedad en comandita por acciones, que no pueden ser objeto de un fideicomiso en tanto no se trata de “bienes” en los términos del art. 1667 inc. a) del CCCN, sino de un “status socii” absolutamente personalizado y que comporta derechos, obligaciones, atribuciones, incompatibilidades y responsabilidades ilimitadas que exceden dicha noción.

2.-PARTICULARIDADES.

Finalmente, cabe destacar que consideramos que en el fideicomiso accionario puede existir un desdoblamiento de la calidad de socio y que los diversos derechos, obligaciones, prohibiciones, límites e incompatibilidades del accionista deben ser atribuidos ora al fiduciario, ora al fiduciante, ora al beneficiario, según el caso, previa indagación y teniendo en cuenta a los siguientes parámetros: a) La causa del concreto fideicomiso de que se trate, o sea, el negocio subyacente; b) La limitaciones o autorizaciones dadas por el contrato al fiduciario y los derechos que se hubiese reservado el fiduciante;c) La dinámica de instrucciones o consultas que deba hacer el fiduciario al fiduciante o al beneficiario; d) El juego del interés social o del interés individual del fiduciario, beneficiario o fiduciante en cada supuesto concreto; e) La configuración o no de un centro autónomo de interés en la figura del fiduciario respecto de la situación de que se trata[4].

3.-EL CASO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

En el caso de que el interesado integre una empresa familiar, la herramienta fundamental y tradicional para la planificación patrimonial[5] ha sido y es la elaboración de un “protocolo de empresa familiar” que constituye un acuerdo marco que regula las relaciones entre empresa y familia y que requiere una ejecución concreta en diversos instrumentos adicionales para darle plenitud.

Ahora bien, cuando las “instrucciones” o “mandas” del fiduciario son las cláusulas del propio protocolo de la empresa familiar, este fideicomiso permite dar “cumplimiento cierto” a diversas previsiones para la estructuración de las relaciones entre la familia y la empresa, como son entre otras las siguientes:

a)    La misión y visión del fundador sobre la empresa, explicitada en el plan de empresa que debe procurar con su voto el fiduciario.

b)    El cumplimiento de las previsiones sobre honorarios, dividendos, designación de administradores, financiación, etc. previstas en el protocolo.

c)     La distribución actual de las acciones del fundador entre los miembros de la familia al investirlos como beneficiarios-fideicomisarios.

d)    La situación de ingreso o exclusión de los herederos y/o de terceros.

e)    La transferencia pautada de las acciones a la siguiente generaciòn al momento del retiro del fundador y mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde ese momento.

f)     La transferencia mortis causa de las acciones a la siguiente generación mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde la muerte del fiduciante.

g)    La prevención de conflictos nacidos del empate de posturas antagónicas.

4.-LA CAUSA DEL FIDEICOMISO.

La causa legitimante del fideicomiso de planificación patrimonial, incluyendo al societario, no es otra que la normativa del art. 1010, segunda parte, del CCCN.

Dicha norma se aplica a la empresa familiar dada sus referencias a una empresa y a unos legitimarios, estableciendo la validez de los pactos tendientes a “mantener la unidad de la gestión” y o a “prevenir conflictos”[6].

Dicha norma da causa a una de las grandes ventajas del fideicomiso societario que consiste en reducir el poder de los familiares en caso de un eventual conflicto.

Ello ya que en lugar de investir al familiar como “socio”, con todos los derechos que ello implica, lo que comprende la posibilidad de voto divergente, impugnaciones y acciones judiciales que pueden poner en peligro la continuación empresaria, lo convierte en un “beneficiario”, con derecho a los frutos (dividendos deducidos gastos e impuestos) y la único posibilidad de exigir rendiciones de cuentas al fiduciario pero sin acción contra la sociedad

Tal situación, como se dijo, encuentra debido fundamento en el art. 1010, 2da. del CCCN, en tanto procura: mantener la unidad de la gestión, o sea que no se alteren los planes familiares por decisiones individuales de los socios, y prevenir los conflictos, lo que se materializa al privar de poder al socio en discordia.

III.-ESTRUCTURACIÓN

En este fideicomiso el padre, o los familiares que detentan acciones al momento de su constitución, las transfieren como “fiduciantes” a un tercero, el “fiduciario”, quien las recibe para administrarlas a favor de los “beneficiarios”.

Estos “beneficiarios” pueden ser los propios fiduciantes mientras vivan (beneficiarios A) y, en su ausencia, puede pactarse que sean beneficiarios sus herederos legitimarios (beneficiarios B).

El fiduciario tiene por única función concurrir a la asamblea anual a votar, básicamente, el destino de los resultados y la elección o remoción de autoridades. También deberá repartir los frutos entre los beneficiarios, que no serán sino los dividendos votados por la asamblea menos impuestos y gastos.

Finalmente, terminado el fideicomiso, el fiduciario entregará las partes sociales a los fideicomisarios que serán los propios legitimarios.

Es que por efecto de este fideicomiso societario, las decisiones que deban adoptarse por la asamblea en cumplimiento de la planificación patrimonial serán votadas por el fiduciario conforme a las instrucciones del fiduciante sin interferencias por arrepentimiento, concurso o muerte de los accionistas y familiares.

También las prohibiciones o restricciones para la transferencia de cuotas o acciones, la prohibición de ingreso de no familiares, y la incorporación o no de los herederos, quedarán en manos del fiduciario según esas instrucciones.

Finalmente, la transferencia de las acciones a la siguientes generación, sea en forma inmediata, sea a la muerte de la generación anterior, o sea en un momento intermedio, quedan también en manos del fiduciario conforme a sus instrucciones.

Vale decir que, como se dijo, este fideicomiso eleva a la categoría de “instrucciones a cumplir por el fiduciario” la planificación patrimonial en tanto se refieren a las acciones o cuotas y a los derechos que emanan de ellas.

Adviértase que, en cuanto se refiere a la toma de decisiones y a las limitaciones a la transferencia de acciones este fideicomiso es una suerte de “sindicación de acciones mejorada”, de indudable valor para superar la inoponibilidad a la sociedad del pacto y garantizar su cumplimiento.

En el caso de sindicato “de mando”, el fiduciario haría las veces de síndico designado y consulta con los fiduciantes o recibe instrucciones previas sobre el modo de votar

En el sindicato de “bloqueo”, al estar las acciones en titularidad del fiduciario no existe riesgo de que se incumplan las reglas que prohíben o restringen las transferencias[7].

IV.-CINCO TEMAS EN DEBATE

1.-SOCIEDAD DE UN SOLO SOCIO.

En caso de que la totalidad de las acciones de una sociedad se transfieran al fideicomiso, aparece la cuestión de la sociedad de un solo socio: el fiduciario.

Sin embargo, dicha exigencia no rige más en el caso de las “sociedades anónimas unipersonales” (art.1º, segundo párrafo L.G.S., según ley 26.994) y de las “sociedades por acciones simplificadas” (art. 33 ley 27.349)[8], tipos a los que la sociedad podría adaptarse o transformarse llegado el caso.

En los otros tipos sociales la inobservancia de la exigencia de pluralidad de socios no trae como consecuencia la disolución de la sociedad cuando es sobreviniente (art. 94 bis de la ley 19.550).

Por sobre ello, la situación también puede superarse constituyendo dos fideicomisos paralelos, con diversos fiduciarios, o dejando un mínimo grupo de acciones o cuotas fuera del fideicomiso, en cabeza de alguna persona.

2.-FIDEICOMISO ENTRE CÓNYUGES.

Si bien no existen dudas de la posibilidad de que un cónyuge sea fiduciante y el otro fiduciario en el caso de matrimonios bajo el régimen de separación de bienes, en los matrimonios con sociedad de ganancias la doctrina niega la posibilidad sobre la base de la prohibición de contratar (Art. 1002, inc. d del CCCN)

Sin embargo, considerando que el fideicomiso es, en sustancia un mandato con transferencia de propiedad, que los cónyuges pueden celebrar contrato de mandato (art. 459 CCCN) y que la transferencia de la propiedad no va al otro cónyuge sino a un patrimonio separado, que forma un dominio imperfecto (arts. 1704 y 1964 CCCN), consideramos que es posible el fideicomiso entre cónyuges.

Esta solución resulta conveniente en las empresas familiares, frente a la aversión de confiar en terceros, donde un cónyuge podrá ser fiduciario y beneficiario (art. 1671), pero no fideicomisario.

3.-VOTACIÓN DE LA PROPIA GESTIÓN DEL FIDUCIARIO PRESIDENTE.

Puede ocurrir que el fiduciario (cómo único socio) se designe presidente, conforme con las instrucciones recibidas.

En tal caso entendemos que la prohibición de aprobar la propia gestión prevista en el art.241 de la ley 19.550 no rige.

Ello ya que, o bien es el único socio y no hay socios no administradores a proteger, o bien se pueden considerar como socios a los fiduciantes que dan las instrucciones.

4.-MUERTE DEL FIDUCIANTE Y APERTURA DE LA SUCESIÓN

Cuando todos los bienes de una persona están en un fideicomiso y éste no es fideicomisario, ¿es necesario abrir la sucesión a su muerte?

Legalmente corresponde, aunque puede hacerse otra cosa bajo riesgo.

El proceso sucesorio, en su estructuración por el CCCN, tiene dos objetivos principales:

En primer lugar, determinar quiénes son las personas con derecho a la herencia, o sea identificar a los sucesores.

En segundo término, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes a los sucesores (art. 2335 CCCN).

Puede ocurrir que el causante ya no tenga bienes a su nombre al momento de fallecer porque los transfirió todos a un fideicomiso. No obstante, en la herencia entrarán sus derechos crediticios como beneficiario y/o como fideicomisario.

Ahora bien, si dentro del fideicomiso hay cláusulas que disponen que en caso de fallecimiento del causante-fiduciante su rol de beneficiario pasará automáticamente a sus hijos y, además, que estos quedarán como fideicomisarios, no existirán bienes para denunciar en la sucesión porque tales créditos se habrán extinguido con el fallecimiento (art. 2277 in fine CCCN).

En tal caso la sucesión igualmente debe hacerse con efectos declarativos.

Ahora bien, si no hay conflictos entre los sucesores, si se asume el riego de la aparición de un heredero impensado, y siempre que no implicare una evasión fiscal, podría prescindirse de ella si fueran todos mayores de edad y hubiera unanimidad.

En ese supuesto, corresponderá instrumentar la situación entre los herederos mediante un documento de similar carácter que el de la partición privada (art. 2369 CCCN).

6.-FIDEICOMISO Y LEGÍTIMA HEREDITARIA.

Es fundamental que las previsiones del fideicomiso respecto del destino final de los bienes no vulneren la legítima hereditaria de los herederos forzosos (art. 2447 CCCN).

De tal suerte, si todo el patrimonio del causante está incorporado a un fideicomiso, el reparto de bienes al momento de su terminación, por entrega a los fideicomisarios, deberá respetar la legítima bajo pena de impugnación.

Ello no quita la posibilidad de que luego de la muerte del fiduciante, según lo que se haya pactado, el fideicomiso siga vigente, con todos sus efectos, durante el plazo establecido o el legal (hasta 30 años) o al menos por el plazo de diez años propio de la indivisión forzosa a la que todo heredero, aún legitimario, queda legalmente sometido (art. 2330 CCCN).

Tal indivisión requiere en forma indispensable la existencia de un testamento válido que la contemple.

Recién a partir de allí los herederos forzosos que se consideraren postergados podrían ejercer sus acciones si la adjudicación fideicomisaria no respetó sus derechos.

V.-CONCLUSIONES:

A modo de síntesis conclusiva se señala[9]:

-El fideicomiso societario constituye un instrumento idóneo para la planificación patrimonial sucesoria en tanto encuentra su causa en el art. 1010 segundo del CCCN.

-Su estructuración permite, en el caso de la empresa familiar, asegurar el cumplimiento de lo pactado en el protocolo, o lo resuelto por el Consejo de Familia, mediante instrucciones al fiduciario cuya función se limita a votar en las asambleas y repartir los dividendos. Al mismo tiempo los fiduciantes pueden ser beneficiarios mientras vivan y luego ser beneficiarios sus hijos hasta el fin del fideicomiso.

-Al implicar que el traspaso de la propiedad de la empresa de una generación a la otra se haga mediante un fideicomiso no convierte a los sucesores en accionistas en forma inmediata sino que los hace solo beneficiarios durante un largo tiempo, previniendo conflictos derivados de los derechos del socio.

-Se toma postura sobre algunas cuestiones en debate: se sostiene la validez de las sociedades con el fiduciario como único socio, la posibilidad del cónyuge del fiduciante de ser fiduciario, la validez de la votación de la propia gestión del fiduciario presidente, la necesidad o no de abrir la sucesión, según el caso, y el modo de respetar a la legítima hereditaria.

¡Finis Coronat Opus!