Determinación del tipo de cambio – “Dólar solidario”

El 19 de octubre de 2020, en el marco de una disputa relativa al pago del saldo de precio por la adquisición de un inmueble en subasta pública, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial[1]dispuso la posibilidad de que el deudor de una obligación fijada en dólares estadounidenses la cancele en pesos, convirtiendo el monto adeudado en moneda extranjera al tipo de cambio que se conoce como “dólar solidario”[2].

En el marco referido, la actora (que representa los intereses del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires[3]) sostuvo que:

(i) en tanto la deuda reclamada en el expediente quedó consolidada en dólares estadounidenses;

(ii) la base de la subasta fue fijada en esa moneda[4]; y

(iii) la venta se concretó en esas condiciones[5];

(iv) el comprador se encontraba obligado a depositar el saldo de precio en dólares estadounidenses para cumplir de esa forma con las condiciones establecidas en los edictos judiciales.

Agregó la actora en su apelación[6] que autorizar al comprador a que deposite pesos al tipo de cambio vendedor que publica el Banco de la Nación Argentina, en lugar de dólares estadounidenses (moneda en que se fijó la base del remate) no es otra cosa que provocar la disminución del precio de venta, perjudicando a su mandante que de esa forma verá reducido el recupero del crédito al recibir pesos a un tipo de cambio muy inferior a la realidad del mercado.

También refirió que el tipo de cambio “oficial” no representa el valor real de la moneda previamente determinada, por lo que el pago en pesos calculado por dicho mecanismo, nunca puede ser considerado equivalente a la obligación original y por eso no puede gozar de los efectos liberatorios que dispone el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”).[7]

Recordamos que el artículo 765 del CCCN establece que “si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

En su fallo, la Cámara fundó la resolución que brevemente describimos en el primer párrafo del presente, principalmente, en que el régimen hoy vigente estipula que las obligaciones en moneda extranjera deben considerarse como de dar cantidades de cosas, siendo consecuentemente -y de conformidad con el artículo 765(arriba transcripto en su parte pertinente)- que el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

En este orden de ideas, continuó la Cámara indicando que “en suma, la moneda extranjera como principio, no es dinero en nuestro país, sino simple cantidad de cosas fungibles y que, sin embargo, a esa clase de deudas (en moneda extranjera), les resulta aplicable la disposición especial receptada en el CCCN, que admite para el deudor la posibilidad de desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal al tiempo del vencimiento de la obligación, siguiendo el criterio general que rige respecto de cosas fungibles, que permite que puedan ser sustituidas por otras equivalentes, a costa del deudor”[8]

Consecuentemente, agregó la Cámara que: “resulta claro que tratándose de una deuda de “valor” el CCCN prevé como expresa solución legal que la valuación de la moneda extranjera pueda efectuarse en moneda de curso legal en términos pecuniarios actuales”.

Y concluyó entonces la Cámara confirmando el fallo de primera instancia pero con una particularidad al disponer que “(…) no puede sino mantenerse la decisión apelada, en punto a la posibilidad de cancelar el saldo del precio en pesos, pero convirtiéndose el monto adeudado en dólares estadounidenses a moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35 Ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP 4815/2020.”(El subrayado y destacado nos pertenece).

Como primer comentario al decisorio en análisis, cabe poner de relieve que pareciera que la Cámara parte de una premisa incorrecta[9] toda vez que se centra en determinar una equivalencia sin importar la efectividad o no de lo dispuesto ya que recordemos que no existe concepto alguno -actualmente-por el cual una persona, sea jurídica o humana, pueda adquirir para este caso los dólares estadounidenses. Ello, toda vez que a los fines de “atesoramiento” -tal y como se define por el BCRA la adquisición de dólares sin fines específicos (como sería el caso)- no está permitida para personas jurídicas y para personas humanas existe el cupo de 200 USD por mes calendario.

Como segundo comentario, y trayendo a colación lo que también indica la Cámara relativo a que previo a la entrada en vigencia del CCCN, el viejo Código Civil disponía en relación con las obligaciones de dar moneda extranjera que la obligación se debe considerar de dar sumas de dinero y que el deudor cumple la obligación dando la especie designada; se destaca que pareciera ser que la Cámara olvida hacer mención  al artículo 766 del CCCN que establece, palabras más, palabras menos, lo mismo.

En efecto, la Cámara nada dice al respecto, o bien todo lo contrario, indica que el art. 765 es una disposición especial receptada en el CCCNa esa clase de deudas (en moneda extranjera) y, por tanto, le resulta aplicable. Consecuente e implícitamente ha dejado de lado lo dispuesto en el artículo siguiente (766) antes mencionado.

A este punto, es oportuno destacar la jurisprudencia de nuestros tribunales en oportunidad de decidir cuestiones similares, esto es, la facultad de pagar con efecto liberatorio deudas denominadas en moneda extranjera en pesos conforme lo establecido en el artículo 765 CCCN.

En dichos casos (dictados hacia fines de 2015 en plena vigencia de lo que se dominó también en aquella época “cepo cambiario” con similares restricciones en lo que aquí interesa para la adquisición de moneda extranjera) se dispuso que:

(i) el artículo 765 no es una norma de orden público, por lo cual, puede ser dejada de lado por las partes al contratar[10]; y

(ii) el hecho de que se hubiere instaurado el denominado “cepo cambiario” no era elemento suficiente para configurar (…) un supuesto de fuerza mayor derivado de un acto del poder público que en consecuencia hiciere procedente la consignación pretendida (forzando de esta forma el efecto cancelatorio del pago en pesos).

Y todavía más se agregaba que, para que nazca la posibilidad de cumplir la prestación pactada por la vía del equivalente dinerario, es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Es decir, que el deudor debe demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que existe una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta.

Como conclusión de la doctrina que podemos extraer del fallo comentado (e interpretándolo en conjunto con los precedentes del año 2015 indicados en el párrafo anterior), entendemos que será de suma importancia considerar en las relaciones contractuales el diseño de las cláusulas (común y antiguamente denominadas) “Cláusula Bonex” que guarden relación con la realidad actual.

Dichas Cláusulas Bonex (aggiornadas y adaptadas desde ya)son un mecanismo de vital importancia para el acreedor a fin de dejar claramente establecidos medios alternativos de obtención de la moneda extranjera de que se trate (o bien de fijación del equivalente en moneda local (pesos o la moneda que pudiere reemplazarlo en el futuro) que pacten las partes -por ejemplo cotización de la moneda local en una plaza extranjera Montevideo, NY, etc.) a fin de resistir la pesificación forzosa a un tipo de cambio como el del Banco Nación (o bien el pretendido por el fallo analizado:“Dólar solidario” que es el BNA + impuesto PAIS 30%) toda vez que existen épocas (de mayor o menor extensión en el tiempo) que por diversos motivos ninguno de los tipos de cambio referidos refleje el valor EQUIVALENTE de mercado de la moneda extranjera. Lo antes indicado, máxime toda vez que como ocurre actualmente sencillamente no existe posibilidad para quien recibe los pesos de adquirir la misma cantidad de moneda extranjera debida a ninguno de dichos valores.

Pero todavía más, es de suma importancia destacar que la Cámara en el caso analizado está considerando como componente del valor de un bien, como lo es la moneda extranjera, un impuesto establecido por la Ley Número 27.541 (impuesto denominado PAIS -impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria) – y desde ya totalmente alejado del precepto constitucional establecido en el artículo 75 inc. 11[11]. Sin entrar en mayor detalle a lo antes reseñado, sólo cabe poner de relieve que estamos considerando en el valor de un bien un agregado impositivo y transitorio (ya que la propia ley establece que es por el plazo de 5 ejercicios). Por otro lado, es dable destacar a su vez que el propio decisorio deja de lado -sin argumentación de ningún tipo- otro componente también de carácter impositivo como lo es la percepción a cuenta del impuesto a las ganancias y bienes personales dispuesto por la RG 4815. De allí lo salomónico (por no decir discrecional) del decisorio en análisis.

Volviendo a la esfera contractual, y en base a todo lo aquí desarrollado, es que entendemos que a falta de estipulación precisa, especifica y eficaz de una cláusula que establezca mecanismos alternativos para adquirir la moneda extranjera (o bien determinar su valor equivalente) en una Argentina en la que los “cepos cambiarios” son más la regla que la excepción, la determinación de los equivalentes como vemos dependerán del juzgador de turno[12]y, desde ya de las circunstancias reinantes a la hora de arribar a la resolución judicial, con la posibilidad incluso de llegarse a resoluciones distintas (e inclusive en sentido contrario[13]) todo ello en detrimento de la seguridad jurídica que tanto necesitan los particulares para desarrollarse y desenvolver normalmente sus actividades.