El 4 de octubre de 2022 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 27687, por medio de la cual se aprueba el Consenso Fiscal suscripto el 27 de diciembre de 2021 por el Poder Ejecutivo Nacional y los representantes de las provincias, a excepción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias de La Pampa y San Luis.

Mediante dicho acuerdo se asumen compromisos en materia tributaria y de responsabilidad fiscal, así como también en materia de endeudamiento responsable y procesos judiciales, que tendrán efectos para las jurisdicciones que lo suscribieron a partir de la sanción de la ley local que apruebe el acuerdo. A la fecha, las provincias que aprobaron el Consenso Fiscal mediante su adhesión por ley provincial son: Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Buenos Aires, Entre Ríos, Jujuy, La Rioja, Misiones, Mendoza, Neuquén, Salta, Tucumán, San Juan, Santa Cruz y Tierra del Fuego.

Seguidamente, nos referiremos a los principales compromisos en materia tributaria que cabe resaltar y/o generan interrogantes en su aplicación.

- En materia de administración tributaria, la Nación y las provincias se comprometen a continuar trabajando en un programa integral tendiente a lograr la simplificación y coordinación tributaria federal estableciendo, entre otros, criterios comunes sobre:

(i) regímenes de retención, percepción y recaudación. A su vez, las jurisdicciones asumen el compromiso de profundizar la adecuación de su funcionamiento en el impuesto sobre los ingresos brutos, de forma de respetar el límite territorial de la potestad tributaria de cada una de las provincias y evitar la generación constante de saldos a favor de los contribuyentes. Esto resulta de suma importancia, al igual que el establecimiento de medidas que permitan a estos obtener la devolución automática de dichos saldos o bien su compensación con el impuesto.

(ii) normas generales y de procedimientos respecto de tributos nacionales, provinciales y municipales. Esto tiene gran relevancia, ya que cada jurisdicción tiene procedimientos específicos y diversos, lo que complejiza el ejercicio del derecho de defensa de los contribuyentes.

- En relación con el impuesto sobre los ingresos brutos, destacamos los siguientes incisos de la cláusula segunda del consenso:

(i) Mediante el inciso a), se comprometen a determinar que el hecho imponible alcanza al ejercicio habitual y a titulo oneroso -lucrativo o no- en las jurisdicciones provinciales del comercio, industria, profesión, oficio, negocio, locaciones de bienes, obras o servicios, o de cualquier otra actividad independientemente de la naturaleza del sujeto que la preste y el lugar donde se realice.

Al respecto, se recuerda que el art. 9 de Ley 23548 de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales delimita las características básicas a las que deben ajustarse las provincias al definir el hecho imponible de este impuesto. Una de ellas es que el impuesto recaiga sobre los ingresos provenientes del ejercicio de actividades con fines de lucro. Es decir que no basta con que la actividad se desarrolle a titulo oneroso como menciona el Consenso Fiscal.

Si bien esta cuestión ya generaba controversia en la jurisprudencia de los distintos tribunales provinciales, este compromiso abre el interrogante respecto a si una norma como el Consenso (que no fue suscripta por la totalidad de las jurisdicciones) puede reemplazar las pautas uniformadoras de la ley de coparticipación federal y delimitar el hecho imponible del impuesto en forma opuesta a esta. 

Asimismo, dicho inciso alude a un concepto amplio de “nexo jurisdiccional” para justificar la imposición del gravamen, lo que genera un nuevo interrogante respecto a qué supuestos abarca. Es decir, si se refiere al concepto tradicional entendido como el desarrollo de una actividad dentro del territorio provincial (en concordancia con el compromiso asumido en materia de regímenes de recaudación antes aludido) u a otros supuestos y, en su caso, con qué alcances y límites.

Seguidamente, se refiere a la comercialización de bienes o servicios a través de medios electrónicos, plataformas o aplicación tecnológica y/o plataforma digital efectuada en el país, estableciendo que el nexo jurisdiccional se configura en los siguientes supuestos:

• Para sujetos domiciliados, radicados o constituidos en el país, cuando exista presencia digital del vendedor, prestador y/o locador en la jurisdiccion del domicilio del adquiriente.
• Para sujetos radicados, residentes o constituidos en el exterior que comercialicen servicios digitales, cuando se verifiquen alguna de estas circunstancias: a) la prestación del servicio se desarrolle o utilice económicamente en la jurisdicción, b) recaiga sobre sujetos, bienes, personas o cosas radicadas, domiciliadas o ubicadas en territorio provincial y c) el prestador o locador cuente con una presencia digital en la jurisdicción, independientemente del medio y/o plataforma utilizada o lugar para tales fines.

(ii) Mediante el inciso c), se establecieron topes máximos de alícuota en el impuesto según rubro de actividad, y se comprometieron a no superarlas. Si bien los topes establecidos coinciden en su mayoría con aquellos dispuestos por el Consenso Fiscal 2017 para el ejercicio 2019 (se recuerda que los topes previstos para los ejercicios 2020 y 2021 fueron suspendidos por los acuerdos posteriores), hay ciertas actividades que se ven desfavorecidas frente al establecimiento de una alícuota máxima notoriamente superior (rubros de comunicaciones, intermediaciones y servicios financieros).

Asimismo, se acuerda que los servicios conexos a las actividades allí mencionadas no están sujetos a alícuotas máximas. Cabría analizar si este compromiso se contrapone con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales en cuanto establece que las actividades o rubros complementarios de una actividad principal estarán sujetos a la alícuota que se contemple para aquélla.

(iii) Por último, mediante el inciso d), las jurisdicciones se comprometen a no aplicar alícuotas adicionales por sobre las establecidas para este tributo. Si bien no se explicita qué se entiende por “alícuota adicional”, cabría analizar si tiene aplicación en los siguientes supuestos: a) establecimiento de alícuota superior en función de la magnitud de los ingresos de los contribuyentes, b) porcentaje en concepto de determinados “fondos o contribuciones con destino especifico” creados por las provincias que se calculan como adicional sobre el impuesto determinado y c) establecimiento de alícuotas que -por cualquier motivo- impliquen exceder los topes previstos para cada actividad. 

- En materia de impuesto de sellos, mediante la cláusula tercera, inciso c), las provincias se comprometen a establecer una alícuota máxima del 3,5 % a la transferencia de inmuebles, del 3 % a la transferencia de automotores y del 2 % a los restantes actos, contratos y operaciones alcanzados por el tributo.

Dicha cláusula demuestra un cambio esencial en el objetivo tenido en miras al suscribir el Consenso Fiscal 2017, en el cual se comprometían a no incrementar las alícuotas correspondientes a la transferencia de inmuebles y automotores y a establecer para el resto de los actos y contratos alcanzados un tope del 0,75 % que se reduciría gradualmente hasta su eliminación en el ejercicio 2022.

- Impuesto al aumento de riqueza obtenido a título gratuito: mediante la cláusula séptima, las provincias se comprometen a analizar la imposición de un impuesto a todo aumento de riqueza obtenido a título gratuito (herencias, legados, donaciones, anticipos de herencias y cualquier otra transmisión que implique un enriquecimiento patrimonial a título gratuito) que comprenda a bienes situados en su territorio y/o beneficie a personas humanas o jurídicas domiciliadas en el mismo, gravamen que -actualmente- solo se encuentra legislado por la provincia de Buenos Aires.

- La dispensa de compromisos asumidos en los consensos anteriores: mediante la cláusula decimosexta, las partes acuerdan dejar sin efecto las obligaciones asumidas en materia tributaria provincial establecidas con anterioridad a través de los Consensos Fiscales 2017, 2018, 2019 y 2020. Solo se tendrán como exigibles aquellas cuyo cumplimiento se haya efectivizado a la fecha de la firma del Consenso, así como las que surgen expresamente de lo estipulado en el mismo.

Dicha cláusula genera varios interrogantes:

• el primero de ellos se relaciona con la operatividad de los compromisos que han tenido principio de ejecución (por ejemplo, cuando se han disminuido las alícuotas en los períodos 2018 o 2019 conforme los topes del consenso y en los períodos subsiguientes se han aplicado alícuotas superiores);
• el segundo, sería si los contribuyentes han adquirido derechos al amparo de los consensos fiscales anteriores;
• por último, y en concordancia con el punto anterior, se genera incertidumbre para aquellos sujetos que han iniciado acciones judiciales en aras de que se cumplan los compromisos asumidos por las jurisdicciones en los consensos anteriores, puesto que los jueces deberán analizar si cabe pronunciarse sobre esta cláusula o no y, en su caso, qué implicancia tiene.