1. Conceptos introductorios

Las consideraciones medioambientales, sociales y de gobernanza son conocidas por sus siglas en inglés como “ESG” (environmental, social and governance) y han crecido en importancia en años recientes. En lo que nos ocupa en este ámbito -los procesos de M&A- las partes las relevan para poder mitigar los riesgos emergentes de las transacciones y, a su vez, maximizar los beneficios que puedan derivarse de estas.

En los últimos años (la sustentabilidad y) la sostenibilidad se ha convertido en un factor orientador global cada vez más importante. En 2004, la Organización de las Naciones Unidas utilizó por primera vez el término ESG en un informe sobre el impacto de los mercados financieros en el desarrollo sostenible. Las prácticas ESG no son una iniciativa puramente voluntaria y la adopción de estas reposa en normas legales, acuerdos institucionales y preferencias de la sociedad. Por lo tanto, resulta atractivo explorar la influencia de las preocupaciones de sostenibilidad -como el medio ambiente, la sociedad y la gobernanza- en las actividades financieras, así como en los procesos de M&A.[1]

Las ESG se incorporan al espectro de análisis de los inversores en las fusiones y adquisiciones, consolidándose como valores corporativos fundamentales. En virtud de ello las organizaciones se enfrentan a una creciente atención para aumentar su rendimiento en estos aspectos. Los inversores públicos y privados utilizan las calificaciones ESG como fuente decisional adicional relevante para sustentar su inversión[2].

La materia ambiental permite conocer el compromiso de una entidad frente al medio ambiente que la rodea y cómo esta reduce su impacto y ello, en definitiva, crea un contexto de mayor certidumbre regulatoria a futuro y restringe asimismo la expectativa generadora de eventual contingencia. Y están dirigidas a abordar el riesgo potencial que las actividades empresariales pueden tener para los ecosistemas. Esto incluye la evaluación de riesgos para el aire, el agua y la salud humana. Los criterios medioambientales incluyen la gestión de recursos y de residuos, el consumo de energía, el bienestar de los animales y la divulgación de información sobre políticas medioambientales[3].

Por su parte, los aspectos sociales son aquellos que examinan cómo las empresas gestionan sus relaciones con todas las partes interesadas (stakeholders) y no sólo con sus accionistas[4]. En suma, los principios sociales ESG están relacionados con los colaboradores, la sociedad y las comunidades que de algún modo son impactadas por las operaciones de la empresa. Incluyen políticas relacionadas con la diversidad y garantizar un lugar de trabajo libre de discriminación. Asimismo, las normas laborales forman parte de los criterios sociales para garantizar la salud y el bienestar de los empleados, no sólo internamente, sino también a lo largo de toda la cadena de valor y suministro[5].

En relación con estos dos pilares de las ESG (i.e., ambientales y sociales) debe entendérselos no solo desde el ángulo de prevención, de no cumplimiento o de restricción, sino asimismo como los aspectos positivos que pueden producir. ESG está dirigido a evolucionar positivamente y no operar como un mero y nuevo mecanismo de control frente al avance económico y empresario, sino encontrar mecanismos que aporten fuentes creativas y complementarias para el mejoramiento de la vida en sociedad y respecto del medioambiente. Y en esto las nuevas tecnologías ofrecen una fuente ideal e inagotable a estos efectos.

Por último, las cuestiones de gobernanza suelen estar relacionadas con hechos como el liderazgo, la lucha contra la corrupción, la remuneración de los ejecutivos, las auditorías, los controles internos, la transparencia y los derechos de los accionistas[6]. Los criterios de gobernanza también incluyen la estrategia fiscal y las donaciones. Estas cuestiones son importantes para alinear las expectativas de las distintas partes interesadas. Buenos criterios de gobernanza proporcionan transparencia a los procesos, lo que implica una rendición de cuentas que es importante para los inversores y accionistas, a fin de evitar la comisión de delitos y escándalos financieros.[7]

2. Funcionalidad y carácter atractivo de los elementos ESG y riesgo de greenwashing

Con el transcurso del tiempo adquiere más fuerza la convicción en los inversores sobre que las organizaciones con sólidas iniciativas en materia ESG pueden representar inversiones más lucrativas, con menor incidencia de riesgo y con mejor posicionamiento en el largo plazo[8]. Aunque América Latina permanece a la zaga de otras geografías en la adopción de prácticas ESG, las compañías latinoamericanas están focalizadas en mejorar los estándares siguiendo los criterios establecidos por los inversores internacionales[9].

La importancia de los elementos ESG está dada por diversos factores. Los accionistas e inversionistas representan una fuerza impulsora clave de la creciente divulgación de información vinculada con estos elementos. Por ello es que no abordarlos podría tener un impacto negativo reputacional.

Por otro lado, las empresas deben tener en cuenta las ESG para lograr un negocio sustentable y sostenible y, sobre este punto, no puede prescindirse del impacto significativo que ha tenido el cambio climático en las operaciones y en el valor de numerosas compañías.

Adicionalmente, el panorama normativo en materia de ESG evoluciona constantemente. Por ejemplo, en Canadá, el organismo “Canadian Securities Administrators” (CSA) ha publicado recientemente orientaciones para los fondos de inversión sobre sus prácticas de divulgación relacionados con los factores ESG[10]. Las orientaciones abordan áreas de divulgación de los nombres de los fondos, las estrategias de inversión, los riesgos y las comunicaciones de ventas. A medida que el sector de los fondos de inversión crean nuevos fondos e incorporan valores ESG a los ya existentes para satisfacer la demanda, también aumentan las posibilidades de que se produzcan efectos no deseados y un aprovechamiento ilícito del buen nombre que gozan las ESG; esto es, el denominado “lavado verde” (greenwashing), es decir, que la divulgación o comercialización de un fondo induzca a error o confusión a los inversores, de forma intencionada o involuntaria, sobre los aspectos ESG. Louis Morisset, presidente de la CSA, ha declarado en este sentido: “El interés por la inversión ESG va en aumento y estas orientaciones desempeñarán un papel importante a la hora de ayudar a los inversores a tomar decisiones informadas sobre los productos ESG, así como a la hora de evitar un posible “lavado verde”. Estas orientaciones pretenden ayudar a los fondos de inversión y a sus gestores a mejorar los aspectos ESG de los documentos de información reglamentaria de los fondos y a garantizar que las comunicaciones de venta de los fondos ESG no sean falsas o engañosas y sean coherentes con los documentos de oferta reglamentarios de los fondos”.[11]

Se plantea la cuestión clave sobre si los factores ESG en las transacciones de M&A pueden mejorar los resultados financieros de los adquirentes. La justificación radica en que una empresa puede mejorar su imagen empresarial y reducir su riesgo corporativo adquiriendo una empresa con un buen historial ESG. De hecho, las empresas con buenas prácticas sostenibles suelen tener una imagen positiva y menor grado de riesgos legales, por ejemplo[12].

Asimismo, en el mercado de la financiación, la disponibilidad vinculada a las consideraciones ESG ha aumentado en los últimos años, ofreciendo a los compradores la oportunidad de obtener condiciones favorables si se cumplen determinadas variables ESG. Iniciativas como el plan de inversión sostenible del gobierno británico y el acuerdo ecológico europeo han puesto de manifiesto la necesidad de destinar más capital a la financiación sostenible, ya que la Unión Europea aspira a ser climáticamente neutra en 2050 y el gobierno británico pretende “ecologizar” el sistema financiero y hacer que las cuestiones climáticas y medioambientales ocupen un lugar central en la toma de decisiones[13].

En línea similar el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas dispuesto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de España, en su recomendación N° 58 dispone que: “en caso de remuneraciones variables, las políticas retributivas incorpo­ren los límites y las cautelas técnicas precisas para asegurar que tales remu­neraciones guardan relación con el rendimiento profesional de sus beneficia­rios y no derivan solamente de la evolución general de los mercados o del sector de actividad de la compañía o de otras circunstancias similares. Y, en particular, que los componentes variables de las remuneraciones (…) Promuevan la sostenibilidad de la empresa e incluyan criterios no finan­cieros que sean adecuados para la creación de valor a largo plazo, como el cumplimiento de las reglas y los procedimientos internos de la socie­dad y de sus políticas para el control y gestión de riesgos.”[14]

3. ESG y el proceso de due diligence

El proceso de due diligence centrado en los temas de ESG suele focalizarse en los valores, la cultura y la responsabilidad social de la target. Un due diligence tradicional suele abordar la revisión de todos los aspectos de la compañía a fin de dilucidar eventuales contingencias que puedan afectar el precio o directamente hacer dudar sobre la viabilidad de la transacción (por ejemplo, el cumplimiento de las normas de derecho laboral); sin embargo, el capítulo del due diligence focalizado en las ESG aborda aspectos complementarios, tales como, la diversidad en el lugar de trabajo, la (des)igualdad de género, el acoso laboral y/o sexual y la mala conducta.

Los due diligence ESG aún están evolucionando y no existe un proceso definido para medir adecuadamente los riesgos ESG asociados a una target. Sin embargo, los asesores de la parte vendedora deben preparar a sus clientes de antemano para ser evaluados y calificados por los potenciales adquirentes de acuerdo con al menos uno de los estándares de medición ESG comúnmente utilizados. Así, las empresas deben estar preparadas para proporcionar datos sobre lo siguiente: (i) responsabilidad social de las empresas; (ii) cumplimiento de los convenios y acuerdos internacionales sobre productos químicos peligrosos o sustancias prohibidas; (iii) comportamiento medioambiental; (iv) prácticas laborales, incluidas las condiciones de trabajo; (v) búsqueda DEI (diversidad, equidad e inclusión), (vi) impacto de la actividad empresarial en la salud de la comunidad[15]; e (vii) informe sobre cadena de suministro, incluida la detección y prevención de abusos en la cadena de suministro y el mantenimiento de los estándares laborales (las empresas corren cada vez más riesgos por las condiciones de trabajo peligrosas, el trabajo esclavo, la deforestación, la contaminación y la degradación medioambiental en la cadena de suministro)[16]. De este modo el potencial comprador podrá identificar posibles responsabilidades o problemas culturales que pueden investigarse más a fondo, a fin de determinar si constituyen un riesgo o no o, en su caso, el “costo” que pueda estar involucrado en su corrección post-closing.

Dadas las limitaciones que suelen imponerse durante el desarrollo de un due diligence en términos de plazos y acceso a la información, entre otros, es importante que desde el principio el adquirente comprenda claramente el marco ESG que se aplica y una visión informada de cuáles pueden ser los principales riesgos y oportunidades vinculados con dichos aspectos (y, desde ya, de la jurisdicción/es en la que opera la target company). Para ello, el adquirente podría contar con un responsable de ESG para calibrar la investigación en ese aspecto o bien, podría confiar en consultores externos para que estos lleven a cabo dicha evaluación.

4. Documentos de la transacción: cuidados y protecciones

Al identificar un riesgo ESG con motivo del proceso de due diligence, un potencial adquirente evaluará la posibilidad de buscar protección contractual dentro de los documentos de la transacción[17].

Con la creciente atención de los inversores en materia de ESG, comienzan a aparecer disposiciones más específicas como, por ejemplo, la cláusula Weinstein[18]. Respecto de esta, los inversores exigen agregar, en los contratos de adquisición, una garantía de que serán resarcidos económicamente en caso de que algún ejecutivo de la compañía adquirida sea denunciado como abusador sexual o involucrado en un escándalo de ese tipo[19]. Así, el mercado legal extranjero tomó debida nota del movimiento #metoo (semejante en cuanto a objetivos al movimiento #Niunamenos) y que el mismo no se circunscribe a su relevancia social, sino que representa también un riesgo de negocio y reputacional que, en ciertos casos, debe ser regulado. Es así como la llamada cláusula Weinstein, cuyo nombre está referido al productor cinematográfico involucrado en numerosas denuncias por presuntos abusos sexuales que llevaron a su compañía a la insolvencia, es requerida como mecanismo de protección legal. La inclusión de una declaración específica sobre esta materia es una señal de la importancia que tiene para el comprador, obligando al vendedor a exponer, por ejemplo, la existencia de denuncias sobre abuso o acoso de sus principales funcionarios[20].

En los supuestos de ventas parciales o escalonadas, es probable que en los contratos de M&A se regule la aplicación y el cumplimiento de las políticas y los procedimientos ESG. Por ejemplo, los adquirentes pueden utilizar un pacto para poner en marcha iniciativas de ciberseguridad y privacidad de datos, abastecerse de materias primas de forma sostenible, comprometerse a reducir las emisiones de carbono en una fecha determinada, diversificar la plantilla, entre otras. La clave de estas cláusulas se encuentra en asegurar que la compañía objeto de la adquisición se comprometerá en el largo plazo a cumplir con las normas ESG.

5. Comentarios finales

“Si crees que la economía es más importante que el medio ambiente, intenta aguantar la respiración mientras cuentas tu dinero”. Esta frase fue utilizada por Janez Potocnik, quien fue miembro de la Comisión Europea, responsable de ciencia, investigación y medio ambiente, en una presentación realizada en el año 2013 sobre la calidad del aire. La frase permite acercarnos al concepto de inversión socialmente responsable, es decir, aquella que no solo busca rentabilidad, sino que también busca impactar en temas ambientales, sociales y de gobernanza[21]. La inversión sostenible y responsable es una filosofía de inversión que integra los criterios ambientales, sociales y de buen gobierno en el proceso de estudio, análisis y selección de valores de una cartera de inversión[22].

Igual razonamiento aplica para la vida en sociedad, la convivencia, la igualdad y la no discriminación. Los valores se transmiten y absorben desde todos los círculos en que vivimos, y por ello es que asociar las ESG a las premisas de decisión de los inversores produce un efecto evolutivo de la civilización.

La pandemia COVID-19 y la crisis económica y social a nivel mundial ha ocasionado una mayor preocupación por los temas ESG por parte de las empresas y sus inversores. En el marco del Programa Ejecutivo de Responsabilidad Corporativa, el Club de Excelencia en Sostenibilidad en colaboración con IE Business School, Georgeson y Endesa, han presentado recientemente la 7ª edición del informe “Observatorio de la Inversión ESG”[23]. Este informe destaca aspectos como la evolución de la inversión ESG a nivel global. Según el estudio, los criterios ambientales, sociales y de gobierno corporativo, considerados hasta hace pocos años como una moda pasajera, constituyen una realidad en los procesos de inversión de las gestoras de activos a nivel nacional e internacional[24].

Asimismo, la pandemia COVID-19 ha hecho que se preste mayor atención al elemento social, como la forma en que las empresas han apoyado a sus colaborades y a la sociedad en general para atravesar la crisis[25].

Actualmente, los aspectos ESG constituyen uno de los tantos pilares de los procesos de M&A. De allí nace la necesidad de que las partes involucradas en tales procesos desempeñen un rol cuyo foco esté puesto en las cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza.