I. Introducción

El objetivo de este artículo es celebrar los cien años de defensa de la competencia en Argentina. Se trata de un hito que merece ser reconocido y valorado, más allá de los vaivenes que haya tenido la práctica de la materia a lo largo del tiempo.

Argentina fue el primer país de América Latina en dictar una norma de defensa de la competencia y durante muchos años estuvo a la vanguardia de la materia con su doctrina y jurisprudencia. Hasta se incorporó como derecho fundamental en el artículo 42 de la Constitución Nacional, luego de su reforma en 1994.

A cien años de la aplicación del derecho de defensa de la competencia en Argentina resulta necesario recorrer el camino transitado para comprender dónde se encuentra hoy nuestra legislación, en esta materia, y cómo fue que surgió desde un principio. En particular, intentar desentrañar uno de los puntos más complejos en defensa de la competencia: la evolución normativa para regular los carteles y su impacto en la práctica.

II. Historia del derecho de defensa de la competencia en Argentina

Argentina, fue precursora en materia de legislación antitrust. En el año 1923, con la sanción de la Ley N° 11.210, introduce una ley de tipo penal cuyos dos primeros artículos fueron prácticamente una traducción de los artículos 1 y 2 de la Ley Sherman. En su texto enumeraba una serie de “actos de monopolio” interpretados como figuras específicas dentro de los tipos generales establecidos en los dos primeros artículos de la ley.

En 1946 la Ley N° 11.210 fue reemplazada por la Ley N° 12.906 que en su artículo 1 prohibía los actos tendientes a la creación o mantenimiento de un monopolio, y cuyo artículo 2 incluía un listado de conductas que se consideraban “especialmente actos de monopolio o tendientes a él”. La interpretación que se hizo de estas últimas figuras fue que las mismas podían representar actos sancionables, aunque no pudiera incluírselas dentro del tipo general descrito en el artículo 1, ya que muchas de ellas se referían a prácticas concertadas de tipo colusivo que no encuadraban dentro del concepto global de monopolización.

Al igual que la Ley N° 11.210 la Ley N° 12.906 tuvo una naturaleza estrictamente penal; pero, estableció la obligatoriedad de realizar primero un procedimiento de tipo administrativo en dependencia de la Secretaría de Comercio. Sin embargo, para aplicar sanciones era necesario llegar hasta el poder judicial, a través de una denuncia presentada por el Poder Ejecutivo Nacional.

La Ley N° 11.210 y la Ley N° 12.906 no tuvieron gran aplicación en la práctica. De hecho, la jurisprudencia únicamente registra cuatro casos que terminaron en sanción durante los cuarenta y ocho años de vigencia de dichas leyes[1]. En consecuencia, en el año 1980 se optó por dictar una nueva ley de defensa de la competencia (Ley N° 22.262), que creó el primer órgano administrativo específicamente dedicado a temas antitrust: la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”)[2]. A diferencia de sus precursoras, esta ley implicó un movimiento hacia una legislación de tipo europeo, dado que los artículos 1 y 2 de la Ley N° 22.262 se basaron en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma.

Con la Ley N° 22.262 comenzó a desarrollarse una jurisprudencia abundante sobre defensa de la competencia, en buena medida dado que el proceso pasa a ser estrictamente administrativo. En primera instancia, los casos eran resueltos por el secretario de Estado a cargo del área de comercio interior, previo dictamen de la CNDC, y los mismos empezaron a llegar al poder judicial solamente por apelación. Las sanciones previstas en la Ley N° 22.262 consistían en multas y órdenes de cese, existiendo también lugar para la aceptación de compromisos ofrecidos por los denunciados.

La Ley N° 22.262 contenía también un capítulo en el cual se preveía un procedimiento judicial similar al de su antecesora, el cual permitía la imposición de penas de prisión. Sin embargo, nunca fue utilizado en la práctica.

La Ley N° 22.262 fue reemplazada en agosto de 1999 por la Ley N° 25.156. Mantuvo buena parte de las características de la norma anterior, en especial, en lo que refiere a la caracterización de las prácticas anticompetitivas, por lo cual puede interpretarse que la jurisprudencia elaborada entre 1980 y 1999 mantiene aún su vigencia en líneas generales. La mayor innovación de la nueva ley fue la incorporación de un procedimiento de control previo de fusiones y adquisiciones, para el cual se estableció un estándar de evaluación parecido al del artículo 7 de la Ley Clayton[3].

La Ley N° 25.156 estableció la creación de un Tribunal de Defensa de la Competencia, destinado a reemplazar a la CNDC y a convertirse en la autoridad de primera instancia de los antitrust. La principal diferencia entre ambos organismos es su independencia del poder político, puesto que con el cambio de régimen la autoridad antitrust dejaría de ser un organismo desconcentrado para ser descentralizado. A su vez, pasaría de ser un órgano asesor del Secretario de Comercio a ser un órgano resolutivo. No obstante, el tribunal de competencia nunca fue constituido.

Finalmente, en mayo de 2018 se derogó la Ley 25.156 y se la reemplazó por la actual Ley 27.442. Si bien mantuvo la creación de un Tribunal de Defensa de la Competencia (que sigue sin ser designado) trajo otros cambios importantes, a saber:

• La aparición de los carteles per se, como veremos a continuación
• El programa de clemencia para casos de carteles
• La notificación previa al cierre de la transacción
• Los montos de las multas se fijan en unidades móviles que se actualizan todos los años
• La facilitación de la promoción de demandas de daños y perjuicios por los damnificados.

III. La persecución de carteles en Argentina: Una mirada al pasado

La persecución de carteles ha sido una preocupación de larga data en la legislación argentina. Ya en el año 1921, al promulgarse el Código Penal, el artículo 300 estableció que “Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años: El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado”. Esta redacción corresponde justamente a un cartel entre competidores, de acuerdo con el lenguaje de la época.

Conforme se desarrolló con anterioridad, no pasó mucho tiempo para que se dictara, en Argentina, la primera legislación de defensa de la competencia. Así en el año 1923 se aprobó la Ley N° 11.210, también llamada de “Represión de Monopolios”. En este sentido, el artículo 2 de la Ley N° 11.210 estableció que “son punibles por la ley los actos que dificulten la libre concurrencia en la producción y en el comercio interno y en el comercio exterior”.

Sin embargo, luego de varios intentos fallidos de reforma, no fue hasta el año 1980 que se dictó la Ley N° 22.262 la cual abandonó la persecución del monopolio para concentrarse con mayor ahínco en los carteles y el abuso de posición dominante. Así, el artículo 41 de la Ley N° 22.262 estableció que serían reprimidos –entre otros– ciertos actos o conductas realizados mediante “acciones concertadas” tales como:

a) Fijar, determinar o hacer variar, directa o indirectamente, los precios en un mercado.

b) Limitar o controlar, el desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios, así como la producción, distribución o comercialización de los mismos.

c) Establecer, las condiciones de venta y comercialización, cantidades mínimas, descuentos y otros aspectos de la venta y comercialización.

d) Distribuir o aceptar, entre competidores, zonas, mercados, clientelas o fuentes de aprovisionamiento.

e) Comunicar a empresas competidoras, los precios u otras condiciones de compra, venta o comercialización bajo las cuales deberán actuar dichas empresas.

Resultaba fundamental para la sanción de la mayoría de las conductas, que se tratase de acciones concertadas, entendidas estas como colusión.

En el año 1999 se derogó la Ley N° 22.262 y se aprobó la Ley N° 25.156. Si bien mantuvo la mayoría de las conductas anticompetitivas de la Ley N° 22.262, las consideró prácticas restrictivas de la competencia, sin diferenciar entre conductas unilaterales o colusivas.

La Ley N° 25.156 recibió muchas críticas durante su vigencia, en parte porque nunca se constituyó el Tribunal de Defensa de la Competencia, que debía actuar como autoridad autárquica. Sin embargo, durante su vigencia entre 1999 y 2018, se sancionaron más de 10 casos de cartel (de un total de 20 desde 1980), lo que superó ampliamente el número de casos de las legislaciones anteriores.

Luego de varios años y proyectos de reforma que perdieron estado parlamentario, se aprobó en abril de 2018, una nueva norma: la Ley N° 27.442 que, en materia de carteles, aporta algunas novedades importantes que analizaremos a continuación.

IV. La persecución de carteles bajo la Ley N° 27.442

Promulgada el 9 de mayo de 2018 la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) tuvo como objetivo remodelar y actualizar el sistema regulatorio vigente en ese entonces. Como tal, la LDC incorporó cambios significativos a los sistemas de control de concentraciones económicas e investigación de conductas anticompetitivas, así como también el instituto de la clemencia por primera vez en la Argentina. 

En particular, la LDC introduce innovaciones importantes en materia de lucha contra las conductas colusorias ya que las considera una de las más nocivas para la libre competencia.

En primer lugar, el artículo 1 establece que, entre otras conductas, “Están prohibidos los acuerdos entre competidores… de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”. Se trata de la primera vez que la normativa señala a los acuerdos colusivos como una conducta anticompetitiva diferenciada de los demás actos o conductas anticompetitivas.

Si bien el interés económico general sigue siendo el umbral para cualquier conducta anticompetitiva, el artículo 2 identifica cuatro tipos de acuerdos colusivos en los cuales el perjuicio al interés económico general se presume:

Inc. a) concertar el precio de venta o compra de bienes o servicios.

Inc. b) fijar cuotas de producción o comercialización de bienes; y/o restringir los servicios.

Inc. c) repartir o asignar –en forma horizontal- mercados, clientes o fuentes de suministro.

Inc. d) coordinar posturas o su abstención en licitaciones, concursos o subastas.

En estos acuerdos entre dos o más competidores, la presunción es iuris tantum (es decir que admite prueba en contrario), serán nulos de pleno derecho y no producirán efecto jurídico alguno.

Si bien esta clasificación de acuerdos colusivos per se, son una novedad para nuestra legislación proveniente de los Estados Unidos (hard core cartels), las conductas que se definen ahora como per se no son novedosas. En efecto, las cuatro conductas colusivas mencionadas como per se ya existían en la normativa anterior y fueron sancionadas en varios de los casos más resonantes resueltos por la CNDC a lo largo de los años.

Y si bien, en esos antecedentes no se pudo utilizar la presunción del perjuicio al interés económico general, la CNDC concluyó en varios casos que no era necesario demostrar el perjuicio al interés económico general, que bastaba con acreditar las conductas imputadas y evaluar que las conductas imputadas no se encuentran justificadas por razones de eficiencia[4].

Ello es precisamente la presunción de nulidad de este tipo de conductas, conforme surge de la interpretación de que estas son ilegales “per se” y que establece la LDC en su artículo 2 para evitar estas defensas. De este modo, se logra simplificar el análisis y la carga probatoria en cabeza de la CNDC.

A su vez, el artículo 3 de la Ley 27.442 lista una serie de conductas unilaterales que, a diferencia del artículo anterior, se sancionan utilizado la denominada “regla de la razón” y son consideradas ilegales en la medida que se verifiquen ciertos elementos:

• que la empresa que lleva adelante la conducta tenga posición dominante en el mercado;
• que la conducta objetada implique un abuso de dicha posición; y
• que la misma pueda resultar en un perjuicio para el interés económico general.

Mientras que la enumeración del artículo 2 es taxativa, la del artículo 3 es meramente ejemplificativa.

V. Los casos más relevantes de carteles en Argentina

Es interesante advertir que 56 de un total de 65 casos analizados por la CNDC desde 1980 a la fecha[5] encuadraron en alguna de las conductas prohibidas por el artículo 2 de la LDC. Es decir, si bien la incorporación de dichas prácticas como per se es reciente, las mismas fueron estudiadas por la CNDC con anterioridad, e incluso identificadas en sus dictámenes como conductas anticompetitivas “per se”[6].

A continuación, se enumeran los casos más relevantes de carteles efectivamente sancionados cuyas conductas encuadran en las listadas por el actual artículo 2 de la LDC.

Conducta del inc. a): Concertación del precio de venta

Corresponde a la conducta prevista en el inc. a) del artículo 2 de la LDC: “Concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado”.

Entre las conductas colusorias, la fijación de precios es reconocida por la jurisprudencia y doctrina internacional[7] como la más típica[8] en materia de carteles. De acuerdo con las “Directrices para el cálculo de las multas” de la UE si un cartel supone la fijación de precios, la multa se situará generalmente en el más alto nivel de la escala[9]. Esto es porque la fijación de precios, junto con acuerdos de repartición de mercado y la limitación de producción, “se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia”.[10]

La propia CNDC tiene dicho que “los acuerdos de precios son considerados en la legislación nacional e internacional como infracciones graves a la LDC y por ello constituyen una de las prácticas más severamente sancionadas en los países que cuentan con legislación antitrust”[11].

En el reciente caso del Cartel de las Harinas[12], la Secretaría de Comercio sancionó a Molino Cañuelas S.A.C.I.F.I.A. y varias asociaciones y cámaras molineras por conductas anticompetitivas, conforme a lo recomendado por la CNDC. Dichas conductas consistieron en una práctica horizontal concertada de fijación de precios mínimos e intercambio de información sensible en el mercado de molienda de trigo y de comercialización de harina de trigo.

El cartel fue constituido con el objeto de monitorear el cumplimiento del acuerdo de precios y ejercer acciones de escarmiento contra aquellos que omitieran o se demoraran en brindar aquella información requerida. En consecuencia, la Comisión afirmó que la fijación de precios mínimos de modo concertado “…produce un perjuicio al interés económico general y al bienestar de los consumidores. En dicho sentido, los consumidores se enfrentan a un nivel de precios más elevados y a niveles de producción más reducidos que aquellos que se verificarían en un contexto de competencia”.

Conductas del inc. b): Fijación de cuotas de producción

Se trata de la conducta menos frecuente puesto que solo 3 casos fueron multados por fijación de cuotas de producción por la CNDC entre 1980 y 2023.

El caso más relevante es el del Cemento Portland[13] en el cual, las conductas sancionadas fueron asignación de cuotas y participaciones en el mercado de cemento portland a nivel nacional e intercambio de información sensible a través de la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland. Uno de los aspectos considerados por la CNDC fue la alta capacidad ociosa en la industria durante el período analizado, alcanzando la misma un promedio anual entre los años 1981 y 1999 del 53% de la capacidad instalada[14].

El cartel del Cemento Portland tiene la particularidad de ser el primer caso en que se sancionó también a una asociación (la Asociación de Fabricantes de Cemento Portland) por su participación en el cartel.

Conducta del inc. c): Reparto de mercado

En esta conducta las partes se cartelizan para repartirse mercados geográficos, clientes o proveedores. Así lo define el inc. c) del artículo 2 de la LDC: “repartir, dividir, distribuir, asignar o imponer en forma horizontal zonas, porciones o segmentos de mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento”.

Uno de los casos más novedosos es el llamado Cartel de las discotecas de la ciudad de Bariloche[15], en el cual con fecha 25 de noviembre de 2022 se sancionó a las empresas Alliance S.A.S y Grisú S.A. por reparto de clientes y fijación de precios.

Este caso tiene, además, la particularidad de que se inició por denuncia de una empresa que reconoció formar parte del cartel y aportó prueba fundamental para la sanción. Por ello, el Secretario de Comercio, en su resolución decidió eximirla de sanción por haber colaborado con la autoridad y por considerar que actuó bajo coacción, teniendo en cuenta la incorporación del programa de clemencia en la actual LDC y la facultad de graduación de penas establecida allí. Lo que representa un primer precedente respecto del programa de clemencia en Argentina.

Conducta del inc. d): Concertación de posturas en licitaciones

Entre las prácticas colusorias más frecuentes se encuentra la prevista en el inciso d) del artículo 2 de la LDC: “establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas”.

Se destacan dos casos de concertación en licitaciones públicas, el caso de las Gelatinas Medicinales[16] y el caso del Oxígeno Líquido Medicinal [17].

En el primero fueron sancionados cuatro laboratorios y tres personas físicas, responsables de tres de los laboratorios[18], por haber realizado prácticas concertadas en las licitaciones convocadas por hospitales públicos en el mercado de gelatinas desde el año 2005 hasta el año 2007 inclusive, para repartirse clientes y fijar precios con el objeto de restringir la competencia. Se trató del primer caso en que personas físicas fueron sancionadas como participes necesarios en un caso de cartel.

En el caso del Oxígeno Líquido Medicinal, en el cual se sancionó a las empresas imputadas por concertar posturas en licitaciones públicas y privadas a través de mecanismos de supresión de la oferta o la presentación de ofertas complementarias, la CNDC aprovechó la oportunidad para aclarar que “aunque la legislación argentina no tipifica prácticas anticompetitivas per se, la jurisprudencia que se ha ido desarrollando en una serie de casos concretos (tanto por parte de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia como de los tribunales superiores) muestra una tendencia bastante clara a sancionar todas aquellas prácticas horizontales concertadas que han sido suficientemente probadas y representan casos de colusión abierta”[19].

IX. Conclusión

El derecho de defensa de la competencia ha recorrido un largo camino y aún, a cien años de su nacimiento, plantea desafíos para quiénes lo estudian y practican. Tras una evolución normativa sólida y un comienzo prometedor el derecho de defensa de competencia en Argentina encuentra su futuro en el pasado, pues son muchos los pendientes que se encuentra en la redacción de la LDC.

Entre esos pendientes y en un listado no exhaustivo encontramos:

• La designación de un Tribunal de Defensa de la Competencia (o su eliminación de la LDC)
• La implementación del sistema de notificación pre transacción
• La reglamentación del programa de clemencia

Sin embargo, entendemos que a lo largo de todos estos años se ha avanzado mucho y que la normativa de defensa de la competencia es una herramienta útil y necesaria para la sociedad.

Pero para que el progreso no se detenga no se debe solamente señalar falencias sino celebrar lo realizado y ofrecer propuestas para incentivar el cambio de una rama del derecho que, aún, tiene mucho más por recorrer.