1. Comentarios iniciales.

Toda persona que arranca un proyecto tiene derecho a soñar en crear una gran empresa. Para lograr ello, el camino es arduo y, de hecho, pocos lo logran. Pero como soñar es gratis y siempre hay que pensar en grande, aquí va un primer consejo elemental y posiblemente conocido. Lograr que los socios de uno proyecto sean los adecuados, y que estén realmente comprometidos con el mismo a lo largo del tiempo, es muy complejo de alcanzar y la pieza fundamental del éxito.

De forma previa al análisis estrictamente legal, comenzaré repitiendo ciertos criterios más de índole comercial que suelen aportar los mentores de negocios al momento de planificar el negocio. Traeré los mismos a lugar ya que buscaré aportar cuales son algunos instrumentos legales para alcanzar dichos objetivos.

Es decir, explicar la importancia de intentar lograr un verdadero equipo integrado y comprometido y como intentar lograrlo mediante instrumentos legales adecuados.

Antes de adentrarme en el análisis, cabe mencionar que implementar dichos mecanismos legales pueden resultar tedioso, generar rispideces, o pueden resultar exigentes para algunos en estadios tempranas. Pero no está de más conocer de la existencia de los mismos a efectos que cada uno analice cual o cuales les resulta útil o más aplicable.

2. Ciertas opiniones de los mentores de negocios.

Los mentores de negocios suelen recomendar que como primer paso se procure hacer un plan de negocios donde se intente identificar cual es el propósito, la oportunidad buscada. Y basado en ello, analizar si el equipo es el indicado para perseguir el objetivo buscado. Que el emprendedor se detenga a preguntarse si el equipo pensado es interdisciplinario, si tienen o no la misma forma de pensamiento, si en abstracto cumplen atributos esperables de resiliencia y liderazgo. No hacerse estas preguntas en general implica que los equipos resultan homogéneos e inadecuados. Si bien el objetivo buscado irá mutando a lo largo del proceso, este análisis previo se considera útil para intentar evitar contrapuntos en etapas muy iniciales.

Es decir, analizar quienes serán los actores del proyecto y roles de cada uno.

En esta misma línea, los expertos suelen decir que la conformación del equipo es el primer elemento que se fijan los inversores de cualquier startup al momento de decidir invertir en un proyecto. La elección de los socios originales es fundamental. Esa es una regla de oro en cualquier start up escalable.

Es cierto también que es complejo definir en un primer momento cuál será la participación accionaria que tendrá cada socio original en el negocio. Ocurriendo en general que al comenzar los proyectos son simplemente planes de negocio en evolución, lejos aún de tener las primeras ventas, activos o pasivos. Y que en dicho estadio los potenciales socios manifiestan estar comprometidos con el proyecto, pero aún no se sabe en realidad si dichos potenciales socios querrán o podrán cumplir su compromiso.

De tener éxito el proyecto y al momento de salir a buscar capital adicional por fuera de los socios originales, los puntos accionarios que tengan en su posesión los socios originales que se hayan involucrado en el proyecto y que aporten valor al negocio valen, y mucho.

3. Consideraciones a efectos de determinar el momento apropiado para constituir una sociedad.

Por lo expuesto, si bien la constitución de una sociedad es muy importante para limitar la responsabilidad de los socios, recomendaría tomarse las cosas con cierta parsimonia al comienzo. E intentar analizar que rol cumplirá efectivamente cada uno, para luego sí constituir la sociedad y resolver cuales son las participaciones que tendrá cada socio. Es decir, recomendaría dejar pasar algún tiempo para analizar cuál es el verdadero grado de involucramiento de los potenciales socios y roles de cada uno antes de apresurar la registración societaria.

Por otro lado, abrir una sociedad implica gastos de apertura y luego de mantenimiento. Y en caso de que el negocie no avance implica gastos, esfuerzos y dedicación para vender o liquidar la misma.

Tomada la decisión de abrir una sociedad y ya registrado los socios puede ocurrir que uno o más de los socios estatutarios una vez registrada la sociedad no muestre compromiso con el proyecto, o no cumpla con ciertos parámetros éticos esperables. En ese sentido, vamos a evaluar ciertas herramientas para intentar mitigar la posibilidad de ocurrencia de ello, o al menos que sirvan como elementos para procurar salvar a un proyecto de naufragar con socios con distinto grado de compromiso. Más allá de ellas, recordamos que siempre la adecuada elección inicial de los socios estatutarios es fundamental y vital.

4. Falta de compromiso de un socio con el proyecto.

Existen dos escenarios comunes y que son problemáticos para las sociedades. Uno es que socios permanezcan como socios, pero en la práctica abandonen el proyecto en desarrollo. La otra posibilidad es que deje de ser socio, pero adopte conductas éticamente reprochables.

Entre las conductas que evidencian falta de compromiso, entre otras, se pueden listar: (i) que el socio permanezca como socio sin abandonar formalmente el proyecto, pero que simplemente no haga nada, abocarse a hacer algo distinto no vinculado al proyecto, o lo que haga sea de muy poca utilidad; (ii) que se vaya a trabajar a la competencia existente en un plazo próximo a abandonar el trabajo en la sociedad, existiendo algunas situaciones donde incluso se intenta continuar como socio; (iii) o que decida abrir un negocio en competencia, existiendo también casos donde se intenta abrir un negocio en competencia y permanecer como socio.

Vamos a explicar algunas herramientas existentes para intentar paliar dichas situaciones.

4.1. Cláusulas de Confidencialidad y No Competencia.

A cualquier proyecto que se inicie le recomendaría que los socios asuman obligaciones de confidencialidad y no competencia. Dichas cláusulas son estándar, fácilmente comprensibles por todos, y no es normal que una persona profesional se sienta ofendido por firmar una cláusula de dicha naturaleza. Lo ideal es que las obligaciones de confidencialidad y no competencia permanezcan vigentes por algún plazo una vez que el socio en cuestión se aparta del proyecto. En general, los plazos de obligación de confidencialidad son más largos que los plazos de obligación de no competencia.

Si bien escapa al propósito de este artículo quiero hacer una breve reseña a la celebración de este tipo de acuerdos con terceros, ya que es habitual una aplicación errónea de los mismos. Procuraría firmar con aquellos terceros no socios con los cuales efectivamente se comparta información muy sensible y que la utilización indebida de dicha información sensible por dicha persona implique un riesgo. También con aquellas personas que participen de alguna forma en la elaboración de un desarrollo de propiedad intelectual. Suele ocurrir que se exagere la importancia de dichos acuerdos con terceros y sería más cauto en insistir en la firma de dichos acuerdos, ya que pueden enlentecer procesos. Y muchas veces dichos acuerdos son de dudosa ejecutoriedad si el tercero no tiene una contraprestación suficiente.

4.2. Prestaciones de los Socios.

Otra herramienta existente es detallar contractualmente con precisión cuáles serán las funciones que cumplirán cada uno de los socios. Por ejemplo, cantidad de horas que va a enfocarse en el proyecto. O tipo de prestaciones que va a hacer (por ejemplo, dirigir el departamento técnico, o de finanzas), y si se puede ser detallista en el tipo de prestaciones (por ejemplo, que tipo de prestaciones técnicas realizará), mejor. También es una buena opción pedir hitos a ser alcanzados por los socios.

Desde la óptica del derecho laboral suele ser sensible la implementación de estas cláusulas.

4.3. Modificaciones de las participaciones sociales intentando encapsular el compromiso de los actores mediante el otorgamiento de derecho de opciones de compra sobre acciones. Phantom Shares.

Derecho de Compra sobre Acciones

Existen mecanismos para intentar alinear el grado de compromiso de ciertos actores con el nuevo proyecto con su participación accionaria en la sociedad. Para ello se otorgan derecho de opciones de compra sobre acciones.

Las grandes corporaciones que cotizan en bolsas hace muchos años otorgan las conocidas “stock options”. Básicamente se otorga a sus gerentes opciones de compra de acciones a un precio determinado que pueden ejercerse una vez transcurrido un plazo de tiempo, actuando ello como incentivo a quedarse trabajando en la empresa por cierto plazo. Buscándose que el precio al que se ejerce la opción sea inferior al precio de mercado de las mismas, quedándose el gerente con el diferencial.

De forma similar que en las stock options de las grandes empresas, dicho derecho de opciones de compra sobre acciones se adoptó por el mundo de las start ups, y en especial al momento de recibir el proyecto una inversión de riesgo (venture capital). En ese sentido el socio en cuestión, o potencial socio, tiene un incentivo claro a trabajar para el proyecto ya que transcurrido un plazo podrá adquirir acciones a un precio determinado.

A diferencia de las grandes empresas, los stock options de las start ups tiene un componente de riesgo mucho mayor para el que las recibe, ya que es un un proyecto en desarrollo. Por lo que no es claro que el proyecto tendrá valor al momento de ejercicio de la opción, ni tampoco se tiene claridad sobre el grado de liquidez que tendrán las acciones adquiridas mediante el ejercicio de la opción. Como contrapartida, la potencial ganancia en caso de tener éxito la start up para el titular de las acciones es mucho mayor.

Cabe mencionar que el grado de influencia que puede tener el titular de derecho de opción de compra sobre acciones sobre el éxito del proyecto en el caso de las start ups puede ser alto.

Para el que recibe el derecho de opción de compra sobre acciones, saber que la potencial ganancia puede ser alta de tener éxito la start up, y que su accionar puede tener un efecto directo en el éxito del proyecto puede ser un incentivo directo a mostrar compromiso con el proyecto.

Es normal que, ante una ronda de inversión, existiendo más información sobre aquellos socios, o potenciales socios, que realmente aportan valor al proyecto, se otorgue derechos a opciones sobre acciones a dichos actores.

En virtud de todo lo expuesto, el otorgamiento de derechos de opciones sobre acciones a ciertos actores puede ser un premio a aquellos que permanezcan en el proyecto mostrando un grado de compromiso con el mismo y como un castigo a aquellos socios que abandonen el proyecto o no muestren un compromiso legítimo y útil con el proyecto, al ser licuados con el tiempo.

Phantom Shares

Existe la figura de los “phantom shares”. Básicamente son adquirir derechos sobre los derechos económicos que correspondería a un accionista, sin ser accionista. Se puede establecer el derecho al cobro de un phantom share transcurrido un período determinado en el tiempo, o asociado a algún hito, de forma tal de incentivar correctamente al socio o manager que tiene dicho derecho sobre el “phantom share”.

Los incentivos o desincentivos que generan los phantom shares son muy similares a los derechos a opciones de compra sobre acciones, por lo que remitimos al párrafo anterior por brevedad.

4.4. Otras cláusulas incluidas en los acuerdos de socios.

Hay otras cláusulas típicamente incluidas en los acuerdos de socios que buscan proteger el afecto societario, e indirectamente actúan como desincentivo a una conducta inapropiada de los socios.

Derecho de Compra Preferente

Una de ellas es el clásico derecho de compra preferente. Bajo dicha cláusula los accionistas tienen un derecho de compra preferente en caso de que otro accionista quiere vender. La existencia de dicha cláusula puede desincentivar o complejizar la compra por un tercero no accionista. De esa forma los accionistas al saber de dicha complejidad tienen un incentivo a procurar actuar correctamente y solucionar los asuntos con sus socios, y de haber varios socios a resguardar el objetivo buscado por los socios originales dando preferencia a estos.

Situación de Bloqueo

En algunos acuerdos de socios se establece una cláusula de resolución de conflicto ante una situación de bloqueo societario. Dicha situación de bloqueo societario se puede dar cuando los accionistas no se ponen de acuerdo sobre ciertas decisiones materiales de la sociedad. Sobre dichos temas materiales muchas veces se otorga a favor de uno o muchos socios un derecho de veto, es decir que no se pueden adoptar dichas decisiones materiales sin el voto favorable de dichos socios.

De ocurrir una situación de bloqueo se activa un mecanismo mediante el cual uno o varios accionistas pueden terminar comprando las participaciones a uno o varios de los otros socios. La aplicación más tradicional de esta cláusula consiste en que el socio “ganador” es aquel socio que ofrece un precio por acción más alto en una subasta cerrada. Dicho mecanismo es conocido en Estados Unidos como “shotgun clause”.

Si bien al incluirse la misma se suele buscar de buena fe que ante un conflicto de socios la sociedad no termine afectada seriamente su funcionamiento por dicho conflicto, recomiendo ser muy cuidadoso con la inclusión de dicha cláusula. La mera existencia de la misma puede servir para que accionistas disconformes con el manejo de la sociedad, o que simplemente busquen una venta hostil, activen el mecanismo oponiéndose a ciertas materias reservadas. El mecanismo puede ser engorroso y gravoso para los socios y para la sociedad hasta su resolución. Pero lo que es peor el mecanismo puede ser un desincentivo a las partes a sentarse en una mesa a tratar de saldar sus diferencias, desincentivando el diálogo y la posible comprensión.

Más allá de mi visión personal sobre este mecanismo, traigo el misma a lugar ya que no deja de ser un mecanismo utilizado para zanjar diferencias.

Derechos de Compra y Venta de Acciones

Uno de los instrumentos más clásicos, pero no por ello menos vigente, es el derecho de compra y venta de acciones. Como lo dice su nombre es un derecho de compra otorgado a favor de uno o varios socios de comprar acciones a uno o varios socios, y de modo inverso es un derecho de venta a favor de uno o varios socios de vender acciones a uno o varios socios.

En muchos casos se puede predecir de antemano quienes serán los socios que en un mediano plazo tendrá un interés en comprar mayor participación en la sociedad, y se puede predecir de antemano también quienes serán los accionistas que tendrán un interés en vender su participación. Establecer ello contractualmente puede evitar discusiones futuras y alinear los intereses para intentar maximizar el negocio, más allá de que una parte sea compradora y la otra vendedora.

4.5. Reclamos, sanciones o cláusulas de recompra ante incumplimiento de obligaciones asumidas por los socios.

Desde la óptica del derecho societario argentina la imposición de sanciones específicas suele tener dificultades de implementación. Y muchas veces el intento de implementación de las mismas desembocan en conflictos societarios. Siendo la sociedad la primera afectada por dichos conflictos societarios. En la Argentina falta aún un largo camino por recorrer en establecer, y sobre todo aceptar, amenazas de judicialización, sanciones específicas aplicables ante la falta de cumplimiento de los acuerdos de accionistas. Realizando una crítica específica a muchos colegas, muchos abogados se enriquecen promoviendo conflictos societarios en vez de buscar soluciones a los problemas.

Dicho ello, debo hacer mención a ciertas posibles sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los socios. Es decir, ¿Qué remedios existen ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los socios con la sociedad?

Las obligaciones principales de los socios se establecen principalmente en un acuerdo de socios. No hay que perder de vista que el acuerdo de socios si bien tiene el propósito de ser el órgano rector bajo el cual se administrará la sociedad, también establece las obligaciones de los socios para con la sociedad y entre ellos. Y ante todo es un contrato celebrado entre las partes. En ese sentido, como cualquier contrato existe la posibilidad de un reclamo por incumplimiento contractual.

Más allá de ello, en la Argentina es raro ver acuerdos de socios con cláusulas específicas de sanciones ante incumplimientos. Dejándose en la justicia la interpretación de la extensión de la indemnización ante el incumplimiento. Para los jueces es complejo dimensionar la extensión de la indemnización, más aún con la demora en la justicia existente.

En otras jurisdicciones es mucho más común aplicar sanciones específicas ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el acuerdo de socios. Por ejemplo, se suele incluir una sanción económica. A modo de ejemplo, si se viola la cláusula de no competencia se aplica una cláusula penal por una suma determinada. Que el riesgo de imposición de dicha sanción sirva como efecto disuasorio para incumplir con las obligaciones asumidas.

Se suele incluir en otras jurisdicciones también que ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los socios se puede ejercer la recompra de las acciones del socio incumplidor, sea por los restantes socios o por la sociedad. Generalmente el valor al cual se realiza dicha venta es al valor nominal, o a un valor más bajo que el valor de mercado. Esta práctica tiene sus complejidades, no siendo tan obvio en la mayoría de los casos que existió efectivamente una violación a las obligaciones de partes. Teniendo asimismo algunas implicancias impositivas ese tipo de cláusulas que deben ser revisadas.

Como comentario final, creo que la Argentina tiene aún un recorrido por recorrer en esta materia y los abogados tienen que cumplir un rol de buena fe en ello.

5. Breve reseña a las visiones del inversor y del emprendedor al momento de realizarse una inversión de capital.

Como negociar la entrada de un inversor externo excede el propósito de estas recomendaciones iniciales. Sin perjuicio de ello, planteamos algunas premisas muy generales tanto desde la óptica del emprendedor como desde el lado del inversor. Traemos las mismas a lugar ya que al momento de arrancar un proyecto, y de existir de antemano el posible objetivo de buscar financiamiento externo, es bueno tener algunas premisas presentes.

Desde el interés del emprendedor, suele intentar cederse la menor cantidad de participación accionaria al inversor entrante, de forma tal de conservar dichos puntos porcentuales para futuras financiaciones, o para simplemente mantener los mismos. En ese proceso se suele intentar valuar el negocio al mayor valor posible. El emprendedor debe preguntarse cuál es el nivel de control e injerencia que quiere o puede retener o ceder en la sociedad en la entrada del inversor.

Como contrapartida, el inversor se hará la misma pregunta, pero a la inversa. Que grado de control o injerencia pretende en el negocio a cambio de su inversión, más allá de los típicos derechos de información. Y cuantos puntos societarios pretende a cambio de su inversión. Desde el lado del inversor en general suele intentar tenerse el mayor grado de acciones posible. Aunque muchas veces se busca que los socios originales permanezcan con un grado de participación atractiva, de forma tal de mantenerlos interesados en el porvenir de la sociedad. Asociado a ello, y más propio del venture capital, es cada vez más frecuente ver que los inversores buscan una posición minoritaria más pasiva de forma tal de tener alineados e interesados a los socios originales, y conservando los inversores puntos societarios para ser cedidos en futuras rondas de inversión.

En gran medida el tipo de instrumento a utilizarse en la inversión dependerá del estadio del proyecto, del grado de sofisticación de las partes y sus asesores, y, sobre todo, del objetivo de las partes. Como criterio general diría que siempre hay que procurar ser equilibrados, y buscar la mejor transacción posible, no la transacción ideal.

6. Conclusión Final

Se intentó brindar un pantallazo general de ciertos instrumentos que buscan alinear los intereses de los socios, o futuros socios. A efectos de que todos los socios busquen lo mejor para la sociedad. Las herramientas explicadas no son exhaustivas, existiendo otros instrumentos más allá de los aquí descriptos. Asimismo, las herramientas explicadas, como fuera mencionado al comienzo, pueden no ser útiles para todos los proyectos. Dependiendo su utilidad del estadio y objetivos de cada proyecto. Por último, traigo a lugar el primer consejo. La conformación de los socios originales es la piedra medular del éxito de cualquier proyecto.