I.- INTRODUCCIÓN

Resulta un lugar común en el ámbito de las presentaciones en concurso, en particular de las empresas de cierta envergadura, la invocación de la sustancial importancia que reviste la continuidad de la actividad y la protección del patrimonio durante todo el trámite del proceso concursal. En tal sentido, se suelen elaborar desde el inicio las estrategias que involucran ciertas medidas cautelares preliminares y, en su caso, pedidos de autorizaciones por ante el juez del concurso, tendientes a hacer efectivo el principio basilar del régimen de la ley 24.522 que resulta la conservación de la empresa o, al decir de Vítolo más recientemente, de la actividad productiva.

Seguidamente abordaremos la problemática de una de estas posibles medidas cautelares, nos referimos a aquella tendiente a la protección de “la caja” de la empresa en tanto recurso vital para el deudor concursado y en particular luego de que la Corte habló en el precedente “Telepiu S.A.” —en sentido contrario a la pretensión de la concursada—.

II.- LAS ANTICAUTELARES COMO HERRAMIENTAS A FAVOR DEL CONCURSADO EN EL PROCESO CONCURSAL.

En “Telepiu S.A.” la concursada pretendió que el juez del concurso ordenase al  Banco de la Ciudad de Buenos Aires que procediese a la apertura de una cuenta bancaria de su titularidad, con carácter inembargable, para posibilitar del depósito en ella exclusivamente de las sumas correspondientes a sueldos, contribuciones, cargas sociales y todo impuesto derivado de las relaciones laborales de la empresa concursada.

A esta especie de cautelares se las ha denominado ingeniosamente  “autosatisfactivas anticautelares”, pues la idea resulta restringir la libre elección cautelar del destinatario cuando la selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y que admite ser reemplazada idóneamente por otra. En efecto, explica Peyrano[1], que esta medida "es una orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva, que viene a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y que admite ser reemplazada idóneamente por otra. También es válido describirla como una autosatisfactiva con orientación definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por resultar, particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria".

En el ámbito concursal se han ensayado diversos argumentos para la implementación de esta herramienta.

En primer lugar, se esgrime que no se trata de vedar medidas judiciales que emanen de jueces extra concursales sino del ejercicio de la jurisdicción en forma preventiva del daño, por parte del Juez Concursal. Pues éste resulta el director de un proceso universal, con suficiente y razonable sustento en los principios de orden público de la normativa de la ley 24.522, los cuales se revelan vitales para una empresa en cesación de pagos.

La idea de la prevención del daño cuenta con apoyo normativo desde la sanción del Código Civil y Comercial (Arts. 1710 y 1711); éste último contiene como norma de cierre a la “acción preventiva”, resultando auspicioso el comentario favorable de la doctrina autorizada sobre la amplitud de las facultades judiciales del juez concursal para el dictado de la gama más variada de medidas cautelares, preventivas y conservatorias, incluyendo en particular las “no tipificadas”. En esta particular especie “anticautelar” en materia concursal, en el ámbito doctrinario, resultaron referentes en la materia Favier Dubois y Spagnolo[2]. Postulan a favor de permitir la correcta administración de la empresa concursada y su continuidad, apuntando a la protección de la caja y el bien jurídico tutelado denominado flujo de fondos mediante la obtención de una “cuenta bancaria protegida” que evite un daño grave como resultaría la “desfinanciación” del deudor en concurso. Así, exponen: “El principio de protección del flujo de fondos se basa en que la preservación, continuación o mantenimiento en funcionamiento de la empresa concursada constituye un valor a tutelar por el régimen concursal en tanto giran a su alrededor una pluralidad de intereses: de los trabajadores, acreedores, fisco, accionistas y directores, la comunidad en general, en conjunto denominados modernamente como 'stake holders'….”. Agregan, que: “Como bien enseña el mismo Alegría de las normas reseñadas puede extraerse un principio general aplicable a los flujos de fondos producidos durante la administración en el concurso preventivo, a saber: los flujos de fondos que ingresen o que se generen con posterioridad a la presentación del concurso por la administración de los bienes del deudor, deben utilizarse para mantener y facilitar el desarrollo de la actividad ordinaria del concursado. El mantenimiento de ese principio de conservación empresaria en la ley vigente, es reconocido pacíficamente por la doctrina nacional…” “Y a través de dichas premisas concordantes, no solamente que las empresas concursadas deben contar con cuenta bancaria y en su caso son legitimadas para que llegado el caso el juez concursal ordene su apertura mediando autorización judicial, sino que también se habla de lo que nos ocupa en esta presentación que en definitiva resulta contar con una cuenta bancaria protegida”.

Se arriba al concepto central de “cuenta protegida”, esto es que resultará inmune a los embargos de caja que pretendan afectar el flujo de fondos de la concursada que debe poder seguir operando, mientras que los acreedores pretensos embargantes pos concursales deberán resguardar sus créditos mediante el embargo y ejecución de otros bienes de propiedad del deudor so pena de configurarse un supuesto abusivo que la ley no ampara (art. 10,  CCCN). En consecuencia, resultará procedente que el juez concursal autorice la apertura de una nueva cuenta bancaria a favor de la concursada con la orden de que no se podrá anotar en ella ningún embargo que no sea previamente autorizado por el juez concursal. Y como razonable complemento de lo expuesto se añade que no se trata vedar la traba de una medida sino de reemplazarla por otra menos gravosa siempre que el derecho del acreedor se encuentre razonablemente garantizado.[3]

Del mismo autor, Favier Dubois Eduardo M., es dable citar la idea afín al mantenimiento del reconocido principio concursal de conservación de la empresa, por virtud del cual, en definitiva, surge que: “…de las normas concursales puede extraerse un principio general aplicable a los flujos de fondos producidos durante la administración en el concurso preventivo, a saber: los flujos de fondos que ingresen o que se generen con posterioridad a la presentación del concurso por la administración de los bienes del deudor, deben utilizarse para mantener y facilitar el desarrollo de la actividad ordinaria del concursado sin que sean susceptibles de embargo”. [4]

Otro autor recuerda que en la conferencia de cierre del mismo Congreso donde Favier Dubois - Spagnolo presentaron su referida ponencia, a su turno Alegría sostuvo, desde otros aspectos de la misma temática al abordar la conservación de la empresa útil, que: "el mismo legislador debería volver sobre su criatura y completarla con las otras herramientas que permiten que una empresa se recupere y no solo sobre bases teóricas, sino mejorando su tecnología, las vías de acceso a los mercados nacionales o internacionales, los convenios laborales adecuados al fin, su financiamiento, etcétera. Los jueces también deben conocer la empresa que tienen entre manos. Claro está que convocarán a expertos especializados para formar su propio criterio. En este sentido el juez concursal tiene un rol más activo y decisorio que el magistrado de otras áreas".[5]

Desde el punto de vista procesal, se recuerda el avance del llamado  “activismo procesal” que pone en cabeza de los jueces las atribuciones necesarias para impedir que se concreten abusos cautelares en ciernes, de modo que es posible y legítimo prevenir el abuso procesal en general y el abuso cautelar en particular. Así lo expresa Peyrano: “Esta nueva ‘aplicación’ de la conocida y difundida medida autosatisfactiva, lleva por nombre ‘medida anticautelar’. En prieta síntesis, diremos que es una orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva, que viene a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y que admite ser reemplazada idóneamente por otra. También es válido describirla como una autosatisfactiva con orientación definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por resultar, particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria”[6]

En suma, la posición a favor de la denominada “anticautelar” en materia concursal insiste en que no se pretende proscribir la traba de cualquier diligencia cautelar sino prevenir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribiéndose a vedar que se concrete una precautoria particularmente gravosa contra la empresa en cesación de pagos con efecto de afectar el giro de sus negocios, mientras que se prevé su reemplazo anticipado idóneamente por otra cautelar. De modo que se trataría de poder acotar la discrecional elección por los acreedores pos concursales, de entre todas las cautelares posibles, de las más gravosas e injustamente aflictivas, sin por ello desatender razonablemente su derecho.

Por otra parte, la “urgencia del caso” asimismo resultaría argumento a esgrimirse, considerándose la anticautelar como un posible “anticipo de sustitución”, pues de concretarse alguna medida de las que se quieren evitar resultaría posible la concreción de un daño que el deudor en cesación de pagos reputaría irreparable.  

En el caso de “Telepiu S.A.”, a modo de otros condimentos interesantes concurrieron los intereses de los trabajadores dependientes -el derecho al trabajo y al salario- y vinculado con la actividad de la concursada la libertad de expresión, todos de jerarquía constitucional.

III. LA CONTRACARA DE LA PROBLEMÁTICA Y DIVERSOS INTERESES EN JUEGO.

Si bien aadie podría considerar vana la posición del deudor concursado que alegase los daños que causarían las cautelares sobre fondos líquidos y necesarios para la continuidad de la empresa cuya reestructuración persigue -por oposición a la liquidación y la quiebra-, no obstante podría imponerse -bien como argumento del Síndico o del propio juez del concurso o, a todo evento, de las instancias judiciales revisoras- una distinción entre medidas cautelares dictadas en juicios que ventilen acreencias de causa o título anterior a la presentación concursal y los procesos relativos a acreencias pos concursales y por lo tanto en manos de jueces extra concursales. En cuanto a los primeros, se imprimirá el trámite previsto en el artículo 21 LCQ que prevé correr vista al interesado y quedará en manos del juez del concurso el levantamiento del embargo. Mientras que para la procedencia de una “anticautelar” en posible conflicto el interés de un acreedor posconcursal, la situación se complejiza, y resulta aquí donde se registran precedentes contrarios al pedido anticautelar, invocándose legislación y principios de jerarquía que se consideran equiparables a los que asisten al concursado con más un criterio restrictivo para su interpretación —máxime cuando el interés que se le opone resulta el del Fisco y las rentas (pos concursales) del estado—.[7]

Moia recuerda que en un caso se rechazó un pedido de genérica inembargabilidad de una cuenta corriente bancaria. El argumento judicial resultó: “…se trata de la pretensión de enervar las facultades inherentes al derecho de crédito (arg. arts. 730, 243, 745 y ccds., Cód. Civ. y Com.) para facilitar el funcionamiento ordinario de la concursada. Esta situación debe apreciarse con criterio restrictivo, según lo ha fijado nuestro Máximo Tribunal el pedido resulta inatendible, ya que, el hecho de hallarse la deudora en concurso no genera ventaja alguna con respecto al resto de los comerciantes. El equilibrio de la gestión comercial de la concursada en el giro ordinario hace a la responsabilidad de sus administradores. Así, los arts. 15 y 16, LCQ establecen que solo existen restricciones a tal gestión en función de preservar el patrimonio, sin que se afecte la regular administración de la sociedad ni se alteren sus obligaciones posconcursales. A esto se suma el contenido de los sucesivos informes sindicales, que dan cuenta de un notable abultamiento del pasivo posconcursal. Estas deudas incluyen no solo proveedores, sino también deudas salariales y previsionales, lo que contrasta con el relato realizado en el escrito de petición de la medida de inembargabilidad".[8]

Mientras que en Telepiu S.A., el “blindaje” de la cuenta que se pretendía abrir por orden judicial perseguía asegurar los fondos para sueldos, contribuciones, cargas sociales y todo impuesto derivado de las relaciones laborales de la empresa concursada. El juez de primera instancia otorgó la medida - sin dejar de imponer deberes de información a cargo de la concursada y de control a cargo del Síndico-, mientras que el acreedor AFIP DGI apeló tal decisorio. El rechazo del planteo del concursado lo propinó en segunda instancia la Sala D de la Cámara de Comercio, que no omitió genéricamente ponderar distintas aristas, sin embargo en lo sustancial consideró que el sistema concursal no va más allá de la protección contra la ejecución del pasivo pre concursal : “… esas facultades ordenatorias e instructorias del juez concursal se circunscriben, como regla general y salvo escasísimas excepciones -que por cierto no concurren en la especie- a aspectos patrimoniales anteriores a la presentación en concurso del deudor, pues la reestructuración de deudas que éste persigue comprende a las contraídas hasta ese momento (conf. arts. 5, 11 incs. 3° y 5°, 32 y cc., LCQ) y supone que aquél se halla en condiciones de cumplir con normalidad sus obligaciones de carácter posconcursal. Dicho en otros términos: quien pide la apertura de su concurso preventivo, como lo ha hecho Telepiú S.A., sabe que el acuerdo que eventualmente logre con sus acreedores comprenderá solamente las obligaciones de causa o título anterior al concurso, y que las nacidas por posterioridad a la convocatoria de acreedores quedarán fuera de ese acuerdo y deberán cumplirse de manera regular. Porque la finalidad del concurso preventivo reposa, fundamentalmente, en la necesidad de renegociar el pasivo preconcursal y la posibilidad de superar el estado de cesación de pagos, sin dejar de atender las obligaciones nacidas ulteriormente (esta Sala, 11.10.18, ‘Ideas del Sur S.A. s/concurso preventivo s/incidente art. 250 por AFIP’)”; rematando en particular: "La autorización para abrir una cuenta bancaria no susceptible de embargos para que allí se deposite toda suma correspondiente a sueldos y contribuciones, cargas sociales y todo impuesto derivado de relaciones laborales, a nombre del medio audiovisual de noticias concursado, debe ser revocada, pues no tiene respaldo legal; no se plantea un conflicto de prelación en el cobro entre créditos de carácter laboral y créditos fiscales, por lo tanto, no puede ser limitado el poder de agresión de los acreedores por causa y título posterior al concurso preventivo estableciéndose cuentas inembargables e incautelables de esta última por parte de aquellos".[9]

La concursada recurrió por la vía extraordinaria como asimismo lo hicieron la Fiscal de Cámara y el Sindicato Argentino de Televisión, Telecomunicaciones, Servicios Audiovisuales, Interactivos y de Datos. Finalmente, la Corte —por mayoría— desestimó sendos recursos extraordinarios por inadmisibles por aplicación del Art. 280 CPCCN, en sentencia del 21/10/2021, causa: “Telepiu S.A. s/ incidente art. 250”.[10]

No obstante, los Ministros Rosatti y Maqueda en su voto en disidencia hacen suyos los argumentos de la Procuración General -y propiciando la revocación del fallo de Cámara, sostuvieron-: “El juez concursal no se exorbitó de sus competencias al dictar una medida que procura asegurar que determinados fondos de la concursada sean destinados al pago de los sueldos, contribuciones, cargas sociales y todo impuesto derivado de las relaciones laborales —apertura de cuenta bancaria inembargable—, pues se trata de una disposición que protege los fines propios del concurso preventivo: el pago de las obligaciones laborales indispensable para la conservación de la empresa y para el mantenimiento de la fuente de trabajo y a la vez, protege la integralidad del patrimonio del deudor”.

Es dable agregar que en su dictamen (COM 27089/2017114/CSJ), la Procuración General consideró de jerarquía constitucional la preservación de la fuente de trabajo por su relación directa con el derecho al trabajo (arts. 14 bis y 75, inc. 19, Constitución Nacional; arts. 6 y 7, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 6 y 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), “…que impone al Estado deberes de respeto y también la obligación de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a su realización, como medio para asegurar condiciones de vida digna (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 18, ‘Derecho al trabajo’, en especial, párrs. 19 y 22; Fallos: 336:672, ‘Asociación de Trabajadores del Estado’, considerando 10°). Esta función protectoria comprende también el derecho a la retribución justa (art. 14 bis, Constitución Nacional e instrumentos internacionales cit., Convenios OIT 95 y 173 y Recomendación OIT 180; Fallos: 327:3677, ‘Vizzotti’; 327:3753, ‘Aquino’; 332:2043, ‘Pérez, Aníbal Raúl cl Disco S.A.’; 333:2306,’Álvarez’ y sus citas). Ello ha sido destacado por la Corte Suprema en el ámbito de los procesos de insolvencia (Fallos: 336:908, ‘Clínica Marini’)…”.[11] Agregó la Procuración, controvirtiendo la postura de la Cámara, que: “Contrariamente a lo entendido por la decisión recurrida, la medida no tiene por objeto impedir que los acreedores posconcursales persigan el cobro de sus créditos. De hecho, más allá de la restricción parcial que establece, no impide que la AFIP ni los restantes acreedores cobren sus deudas nacidas con posterioridad al concurso preventivo de los restantes activos de la concursada. Incluso, la medida también protege los intereses por lo que vela la AFIP al asegurar el pago de las contribuciones, cargas sociales y todo impuesto derivado de las relaciones laborales. No puede obviarse aquí que todo proceso colectivo implica una postergación de intereses individuales en aras de alcanzar la mejor solución colectiva, y que ninguna instancia estatal puede desatender los deberes constitucionales relativos a la protección del trabajo y de la prensa.”

IV.- A MODO DE CIERRE.

El modo en que fue decidido el caso “Telepiu S.A.” por el Alto Tribunal con relación a las anticautelares —de la especie de “cuenta bancaria protegida”—, entendemos que no les ha cerrado definitivamente la puerta de ingreso al sistema concursal. Si bien la mayoría no consideró inconstitucional el enfoque que dirige su mirada a la protección de las acreencias posconcursales que no podrían verse afectadas por el régimen concursal preventivo con más la particular estrictez con la cual se ponderan medidas que podrían afectar la recaudación de las rentas públicas, la disidencia aporta una suerte de contraria certidumbre a favor de la más amplia recepción de esta herramienta y a través del dictamen de la Procuración General opone con jerarquía constitucional la preservación del trabajo, los salarios y la libertad de expresión. De allí que no podría afirmarse que está todo dicho sobre la interesante problemática que motivó esta colaboración.