La empresa Cencosud SA despidió con justa causa a un operador del supermercado Disco luego de constatar que había acosado sexualmente a una compañera de trabajo. El trabajador despedido desconoció el despido y reclamó el pago de las indemnizaciones por despido sin causa. El Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n. 24 rechazó la demanda del trabajador, pero la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo[1] revocó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la acción. ¿Cómo debe actuar el empleador, entonces?

El fallo

Con el voto de la Dra. Ferdman, y la adhesión del Dr. De Vedia, el tribunal de segunda instancia entendió que la conducta del trabajador despedido había sido una simple broma que era parte de las circunstancias habituales del trabajo. Valoró a favor del empleado acusado de acoso, que no hubiera testigos que pudieran dar cuenta de cuáles habrían sido las maniobras sexuales realizadas o que pudieran captar con sus propios sentidos en qué consistió la violencia supuestamente ejercida por el actor.

En esa línea, la Sala entendió que el despido con causa había sido excesivo y desproporcionado, por lo que revocó la sentencia de primera instancia, hizo lugar al reclamo y condenó al empleador a pagar las indemnizaciones por despido sin causa, con más el agravante por falta de pago a tiempo de tales indemnizaciones, previsto por el artículo 2 de la ley 25323.

Los hechos

El 14 de julio de 2017, L.M.S., una mujer de 36 años que se desempeñaba como cajera de Cencosud SA ingresó, por orden de su supervisora, a la cámara de frío del establecimiento laboral para embalar mercaderías para un pedido virtual. Una vez adentro de la cámara, detrás de ella ingresaron dos compañeros de trabajo R.C. (quien inició la demanda que dio origen al fallo que nos convoca) y S.D. La puerta de la cámara se cerró, las luces se apagaron, y R.C. se acercó a la trabajadora.

Según denunció L.M.S. a la policía, R.C. se abalanzó sobre ella y la abrazó con fuerza, ella comenzó a forcejear y a gritar, hasta que un compañero que estaba afuera de la cámara abrió la puerta. En su denuncia a la empresa, L.M.S. refirió que R.C. la agarró, trató de besarla y la manoseó.

En su descargo en el marco de la investigación que llevó adelante la empleadora, R.C. reconoció haber ingresado a la cámara junto con un compañero, detrás de L.M.S. “para hacerle una broma sin intención de nada, más que hacer un chiste, como hacemos siempre, en confianza”. Según invocó el trabajador, no fueron él y su compañero quienes cerraron la puerta y apagaron la luz, sino alguien que se encontraba fuera de la cámara. Se defendió explicando que todo sucedió en 15 segundos y que no hubo intención, pero en su descargó reconoció entender la gravedad de lo sucedido, sentirse arrepentido, con ganas de pedirle disculpas “ya que lo que pasó a ella le recordó a un momento traumático de la vida”, y aclaró que él tampoco la estaba pasando bien a raíz de lo sucedido.

Por su lado, S.D. (el copartícipe), también sostuvo que no fueron ellos quienes apagaron la luz o cerraron la puerta. Él manifestó que cuando apagaron la luz salió inmediatamente y que no vio absolutamente nada, pero indica que aclaró las cosas con L.M.S. y que le pidió disculpas y perdón.

Una de las testigos que dio su testimonio en la investigación llevada a cabo por la empresa y que declaró en sede judicial, vio a los tres ingresar en la cámara, a los dos hombres encerrarse allí dentro y luego salir. Como no vio salir a L.M.S., entró a la cámara y la vio de rodillas, lagrimeando, juntando la mercadería. A esta testigo L.M.S. le dijo que no era la primera vez que sucedía algo así.

Vale señalar, que la Sala V descartó el testimonio de esta persona y valoró, en su lugar, la declaración de los testigos propuestos por R.C. que sostuvieron que L.M.S. había cambiado su versión de los hechos a lo largo de los días.

La posición de la empresa

Al tomar conocimiento de los hechos, a partir de la denuncia formulada por L.M.S. a través del canal de ética, la empresa empleadora inició una investigación que involucró -por lo menos- a los dos partícipes y a una testigo. Todos ellos dieron su versión de los hechos por escrito en declaraciones firmadas que fueron luego acompañadas como prueba al expediente judicial y reconocidas.

Como resultado de las averiguaciones realizadas, la empresa tuvo por acreditados los hechos invocados por L.M.S. y despidió con justa causa a los empleados que intervinieron en el hecho. Ambos iniciaron acciones judiciales por el cobro de las indemnizaciones por despido.

Según surge del expediente, la empresa no sólo contaba con una línea de ética, sino que dio a conocer su existencia debidamente a su personal, además, la línea efectivamente funcionaba y, evidentemente, fue implementada con seriedad suficiente como para brindar al personal la confianza para usarla sin temor a represalias.

La empresa llevó adelante una investigación de los hechos denunciados, tomó declaración a la denunciante, le dio a los denunciados la oportunidad de formular descargo, citó a testigos e incluso, como no es usual en estos casos, dio con una persona que había visto parte de lo sucedido (prueba que otro magistrado podría haber considerado indicio suficiente como para tener por acreditado el acoso).

La empresa, con esos elementos de prueba sumados a la denuncia penal realizada por L.M.S., notificó el despido con causa en tiempo y forma, por escrito y con indicación circunstanciada de los hechos que se imputaban a los empleados.

Aun así, frente al cuestionamiento formulado por el empleado despedido, la justicia en segunda instancia entendió que la sanción fue desproporcionada y condenó a la empresa a abonar las indemnizaciones por despido sin causa.

Entonces, ¿Cómo deben actuar las empresas?

La respuesta no es unívoca. Sin embargo, podemos comenzar por identificar cuál es la prioridad de la organización.

En el caso bajo análisis, parecería quedar claro que la empresa había adoptado la postura de no tolerar actos de violencia y acoso en el trabajo y, por eso, implementó medidas para que tales actos se denuncien, desarrolló procesos para investigar las denuncias y aplicó medidas disciplinarias respecto de las conductas inapropiadas.

Sin embargo, evidentemente, esas acciones de la empresa no resultaron suficientes.

En la medida en que los jueces requieran la presencia de testigos que hayan presenciado los actos de acoso sexual, seguirá siendo muy difícil demostrar que el autor de un hecho de violencia tal, fue justamente despedido. Y, en cualquier caso, esa suerte quedará siempre afuera de la órbita de incidencia del empleador.

Por lo tanto, veamos cuáles son algunas de las acciones que están al alcance de las empresas y que podrían llevarse a cabo  para que la decisión de no tolerar actos de violencia y acoso en el trabajo no meramente declarativa y pueda, en cambio, materializarse en acciones concretas que permitan a las empresas crear efectivamente una cultura de trabajo libre de violencia y acoso, y ejercer plenamente sus facultades de organización y de dirección.

Revisemos los nuevos paradigmas que trajo el Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.

Según dicho convenio[2], la expresión “violencia y acoso” en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género. Y, cuando define la expresión “violencia y acoso por razón de género”[3] designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual.

Cabe recordar que, bajo el Convenio 190, basta una sola conducta inaceptable para que exista violencia o acoso. Es importante tener esto presente porque la definición que propone el convenio difiere del concepto de mobbing instalado en la jurisprudencia laboral, por el cual se sanciona la conducta reiterada y persistente en el tiempo a través de la cual se busca excluir a una persona del lugar de trabajo[4]. El Convenio 190 no requiere reiteración de conductas y tampoco requiere intención. Deja de ser relevante, entonces, bajo el convenio, si autor de la conducta inaceptable tenía o no intención de causar un daño. No interesa, bajo el paradigma que propone el convenio, si encerramos a una persona “para hacerle una broma sin intención de nada, más que hacer un chiste, como hacemos siempre, en confianza”. No se justifica una conducta, de acuerdo con el convenio, por la supuesta confianza que creamos tener con aquel o aquella a quien -pensamos- le estamos haciendo un chiste.

El Convenio 190 manda a los estados miembro adoptar una legislación que exija a los empleadores “tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluidos la violencia y el acoso por razón de género”[5].

En particular, algunas de las acciones que los empleadores deberían implementar, en la medida en que sea razonable y factible, son las siguientes:

a) adoptar y aplicar una política del lugar de trabajo relativa a la violencia y el acoso;

b) tener en cuenta la violencia y el acoso, así como los riesgos psicosociales asociados, en la gestión de la seguridad y salud en el trabajo;

c) identificar los peligros y evaluar los riesgos de violencia y acoso, con participación de los trabajadores y sus representantes, y adoptar medidas para prevenir y controlar dichos peligros y riesgos, y

d) proporcionar a los trabajadores y otras personas concernidas, en forma accesible, según proceda, información y capacitación acerca de los peligros y riesgos de violencia y acoso identificados, y sobre las medidas de prevención y protección correspondientes, inclusive sobre los derechos y responsabilidades de los trabajadores y otras personas concernidas en relación con la aplicación de la política mencionada en el apartado a).

Advertimos, entonces, que el Convenio 190 propone y dispone  trabajar en la prevención de este tipo de conductas, como primera medida, lo cual permitiría a las empresas contar con una posición más robusta frente a un hecho de violencia o de acoso en su ámbito de trabajo. En este sentido, cabe: a. analizar cuáles son, para la actividad en general y para el establecimiento en particular, los factores de riesgo a los que se encuentra expuesto el personal; b. identificar, a partir de allí, cuáles serán las conductas o las formas de trabajo que la organización no va a tolerar y que va a procurar desarticular; c. redactar o ajustar las políticas y códigos de conducta para reflejar esos valores y las consecuencias de no respetarlos; d. Capacitar al personal en sus diferentes jerarquías de modo tal de que conozcan cuáles son los actos que la empresa no tolera y la responsabilidad que les puede caber en caso de incumplir con las políticas de la empresa; e. enseñarles que no se requiere intención ni reiteración de una conducta inaceptable para causar un daño; f. definir un protocolo de acción y la graduación de las sanciones que se aplicarán a quienes incurran en conductas inapropiadas; y g. revisar el funcionamiento del canal de denuncias, o implementarlo si no lo hubiera, asegurándose de que sea conocido por el personal y de brindar el respaldo necesario para que sea utilizado garantizando que no habrá represalias siempre que sea utilizado de buena fe.

Todos y cada uno de estos pasos deben ser pensados por y para cada organización, teniendo en cuenta las particularidades y características del lugar de trabajo y los desafíos particulares que la empresa prioriza  para lograr, a partir de la prevención, los mejores resultados, y en caso de ser necesario, plantear la estrategia de defensa más idónea.