A partir de la mayor apertura en la realización de las distintas actividades económicas, recreativas, turísticas y comerciales, entre otras, así como la mayor circulación de la nueva variante del COVID 2019 en el ámbito internacional, el Estado Nacional y distintas jurisdicciones locales establecieron el requisito de la presentación del Pase Sanitario (tal como se define a continuación) para la asistencia a ciertas actividades categorizadas como de mayor riesgo epidemiológico y sanitario.

En el ámbito nacional a través de la Decisión Administrativa N° 1198/2021 de fecha 10 de diciembre de 2021 se estableció que, a partir del 1° de enero de 2022 será requisito para toda persona mayor de 13 años tener el esquema de vacunación completo contra el COVID-19 con al menos catorce (14) días de anticipación a los efectos de poder asistir a determinadas actividades consideradas de mayor riesgo epidemiológico y sanitario, entre las cuales se encuentran viajes grupales, eventos masivos de más de 1000 personas, entro otros[1].

La forma de acreditación del esquema de vacunación completo puede ser a través de la aplicación “Cuidar” o presentando el certificado correspondiente emitido por la autoridad jurisdiccional, sea en formato físico como digital (el “Pase Sanitario”).

En el ámbito local, la provincia de Buenos Aires adoptó un criterio similar al nacional a través de la Resolución Conjunta N° 460/2021 del 6 de diciembre de 2021, pero requirió la acreditación del pase sanitario para trabajadores que realicen atención al público, ya sea de entidades públicas o privadas e incluyó entre las actividades a los bares y restaurantes[2].

La implementación del Pase Sanitario tal como está prevista en algunas jurisdicciones como provincia de Buenos Aires y Tucumán ha generado diversos interrogantes entre los operadores jurídicos y ha dado lugar a presentaciones judiciales cuestionando la validez de dicha normativa.

En fallos recientes[3], la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires rechazó la medida cautelar interpuesta por varios vecinos contra la Resolución 460/21 con sustento en que la regulación tiende a la protección de la salud pública como bien jurídico primordial, a la prevención de la propagación de nuevas variantes del virus SARS-CoV-2.

En una posición contraria, la Justicia Federal de Mar del Plata hizo lugar a una medida cautelar que exime al presentante del cumplimiento del pase sanitario[4].  No obstante, la sentencia no se encuentra firme.

En este estadio preliminar de vigencia de las medidas es probable que los planteos continúen y la resolución de estos dependerá de la ponderación de los bienes jurídicos en juego y de las circunstancias fácticas de cada caso concreto.

No obstante, más allá de los planteos que puedan judicializarse y de las modificaciones en las disposiciones normativas, las medidas han conllevado diversas consultas entre los operadores jurídicos, en particular desde el derecho laboral.

Específicamente en cuanto a la facultad del empleador de requerir el cumplimiento del esquema de vacunación completo. Si bien actualmente no es obligatoria la vacunación y, por ello, el empleador no se encuentra facultado para exigirla, en el caso de aquellos empleados que no cuenten con el esquema de vacunación completo, deberán adoptarse medidas para minimizar el riesgo de contagio para con el público en general y por la seguridad que cabe dispensar al resto de la dotación de personal, en línea con el deber  que impone al empleador el art 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y también el art 8 de la Ley 19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Además, les cabe a los dependientes obrar de buena fe conforme lo dispone el art 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, realizando todos los actos necesarios como para prestar servicios en forma efectiva.  Pero si de manera voluntaria aquellos se colocan en situación que les impida prestar tareas, a nuestro criterio no deberían percibir salarios, en ausencia de toda prestación previa.

Agregamos que la imposibilidad de obtener el pase sanitario en estos casos, tiene por causa esencial, la decisión de no vacunarse -teniendo posibilidad de hacerlo- lo que por carácter transitivo acarreará otros efectos que serían, frente a lo anterior, secundarios, como el impedimento para acceder al transporte público, que no podrá ser esgrimido como razón válida para oponer ante la falta de pago del salario.

Desde el punto de vista del acceso a los locales gastronómicos, algunas jurisdicciones locales como Buenos Aires, imponen en cabeza de los organizadores, titulares o responsables de las actividades el control del Pase Sanitario. En este caso, es conveniente informar en forma clara, detallada y cierta las condiciones de acceso y el requisito de cumplimiento del Pase Sanitario.