I. Introducción

El derecho de defensa de la competencia tiene por objeto controlar el libre comercio mediante la prohibición de restricciones ilegales, la fijación de precios y la concentración excesiva de mercados. Como tal busca resguardar a la competencia entre las empresas existentes en un mercado fomentando la venta de bienes y servicios de calidad al menor precio posible garantizando una estructura eficiente, lo cual resulta esencial para el desarrollo de una economía fuerte y constante[1].

El bien jurídico tutelado es el interés económico general entendido este, en principio, como el bienestar general de la sociedad, desde una mirada comercial, incluidos los consumidores y las empresas para que exista entre ellos una relación justa dentro de los diferentes mercados en donde estos participen.  En la práctica, el régimen de protección y defensa de la competencia funciona a través de varios mecanismos, todos incluidos dentro del texto de la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (“LDC”)[2].

Por un lado, tenemos el control de conductas anticompetitivas que consiste en perseguir y sancionar como infracciones a una serie de prácticas empresariales o de negocios consideradas anticompetitivas, a través de órdenes de cese de dichas prácticas y de la imposición de multas que deben ser pagadas por las empresas, personas físicas y/o asociaciones responsables de tales prácticas. A su vez, estas conductas que infringen la LDC pueden clasificarse en unilaterales o bilaterales según estas sean practicadas por una o más empresas de manera coordinada. Son conductas restrictivas de la competencia las enumeradas en el artículo 2 y 3 de la LDC entre las cuales encontramos el abuso de posición dominante exclusorio, el abuso de posición dominante explotativo, carteles, acuerdos colusivos, entre otros[3].

La autoridad también tiene la potestad de llevar adelante actividades que promuevan la competencia o sirvan para detectar problemas de competencia en los mercados. Para ello, realiza investigaciones de mercado, efectúa recomendaciones pro-competitivas a otras agencias y entes gubernamentales, publica lineamientos y documentos técnicos sobre temas de competencia, y realiza actividades de difusión para promover una cultura de competencia[4].

Por otro lado, para prevenir problemas de competencia en los mercados la LDC prevé el control de transacciones, por el cual las empresas que participan en transacciones de fusiones y adquisiciones, cuando el volumen de negocios traspase los umbrales previstos en la ley, deben pedir la autorización de la autoridad de aplicación de la LDC y esta puede, cuando lo considere necesario, autorizar, negar dicha autorización sujetarla al cumplimiento de ciertos condicionamientos. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley se entiende por concentración económica la toma de control de una o varias empresas a través de la fusión; transferencia de fondo de comercio; adquisición de activos; etc[5].

Sin embargo, resulta un desafío para el derecho de defensa de la competencia mantenerse al ritmo de los cambios frente las demandas del contexto socio económico actual. En virtud de ello, surge la necesidad de modernizar su marco regulatorio para direccionar sus recursos de la forma más eficaz posible. En este contexto, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) publicó los nuevos lineamientos para la notificación de transacciones aprobadas por la Resolución 95/2023.

Con las modificaciones provistas, la CNDC procura reflejar la experiencia acumulada a lo largo de 20 años de control de concentraciones económicas y, junto con los aportes de abogados, empresas y expertos en el área, consagrar el fortalecimiento de la regulación en defensa de la competencia y la efectiva implementación de la normativa aplicable.

II. El control de concentraciones económicas en el derecho de defensa de la competencia

El artículo 8 de la LDC prohíbe aquellas “concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”[6].

La mayor parte de las transacciones, sin embargo, no genera ningún tipo de perjuicio para el interés económico general. Esto se debe a que muchas veces las concentraciones no crean ni incrementan el poder de mercado de las empresas involucradas, debido a que existe un número importante de competidores en el mercado o a que existen condiciones que facilitan el ingreso de nuevas empresas[7].

No obstante, también puede darse que una concentración perjudique al interés económico general, cuando ella genera o fortalece un poder de mercado suficiente para restringir la oferta y aumentar el precio del bien que se comercializa. Ello es así porque todas las unidades de un bien que se consumen en una economía competitiva de mercado generan un valor social neto[8].

La sociedad valora esas unidades consumidas más de lo que cuesta producirlas; de otro modo, los bienes no serían consumidos, puesto que el precio que los consumidores estarían dispuestos a pagar por ellos (el cual refleja la valoración que los consumidores dan al bien) sería menor que el precio que exigirían los productores (el cual, en un entorno competitivo, refleja el costo de producir el bien). Por lo tanto, cuando la oferta de un bien se restringe mediante el ejercicio de poder de mercado, se dejan de consumir unidades que antes generaban un valor social neto positivo, con lo cual la sociedad en su conjunto se ve perjudicada[9].

Con el fin de determinar si el poder de mercado de las empresas involucradas en la concentración aumenta como consecuencia de ella, la evaluación estará principalmente orientada a cuando una transacción afecte un mercado en el cual la competencia no se manifiesta principalmente a través de los precios (por ejemplo, mercados en los cuales se compite por la variedad de productos, por la innovación en dichos productos, por servicios adicionales que se prestan en relación con un producto, o por calidad del producto o servicio en cuestión), se evaluará también el impacto de la misma sobre las variables que resulten representativas de los beneficios derivados del proceso competitivo[10].

Existen dos hipótesis típicas en las que, como consecuencia de una transacción, se genera la posibilidad de ejercer poder de mercado en detrimento de los consumidores.

Efectos unilaterales, ocurre cuando, como consecuencia de la transacción, se genera o fortalece el poder de mercado del que unilateralmente gozan las empresas involucradas en la concentración. En este caso, las empresas involucradas podrán influir sobre los precios y cantidades que se comercializan en el mercado. Dada esta situación, las empresas gozarán de la posibilidad de aumentar sus beneficios vía un aumento en los precios del producto relevante[11].

Efectos coordinados, ocurre cuando, como consecuencia de la concentración, se generan condiciones propicias para que, de manera coordinada con las restantes empresas que participan en el mercado, las empresas involucradas en la transacción gocen de la posibilidad de ejercer poder de mercado[12].

Cabe destacar que, a la hora de analizar el impacto de una concentración sobre el interés económico general, debe atenderse también a las eventuales ganancias de eficiencia derivadas de la transacción (tales como la concreción de economías de escala o alcance) y a los beneficios que esas ganancias signifiquen para los consumidores[13].

Sin embargo, no todas las transacciones de M&As deben ser sometidas al control de concentraciones económicas. Conforme surge de la LDC, únicamente aquellas transacciones que sean una concentración económica en los términos de la LDC superen el umbral de notificación y no les sean aplicables ninguna de las excepciones previstas estará sujetas a notificación ante la CNDC para su aprobación.

Las transacciones que sean sometidas a notificación podrán ser autorizadas sin condicionamientos, autorizadas con condicionamientos o rechazadas. El proceso de notificación de transacciones se encuentra regulado por el Reglamento aprobado por la Resolución 905/2023[14].

III. La Resolución 95/2023 y los nuevos lineamientos para la notificación de concentraciones económicas

El jueves 18 de mayo de 2023 la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía derogó la Resolución 40/2001 de fecha 22 de febrero de 2001, la cual contenía en sus Anexos I y II la Guía para la notificación de transacciones y emitió una nueva regulación.

La Secretaría de Comercio consideró oportuno y necesario proceder a la actualización de la Resolución20/2001 dado que transcurrieron más de 20 años desde su entrada en vigor. Es por ello por lo que, en su lugar, aprobó la Resolución N°905/2023 (la “Resolución”) que establece el Reglamento para la notificación de transacciones (el “Reglamento”). El presente Reglamento tiene por objeto regular el procedimiento por el cual se debe llevar a cabo la notificación transacciones detalladas en el artículo 7 de la LDC. A continuación, se analizan ciertos aspectos generales del Reglamento.

Procedimientos de notificación - El Reglamento regula tanto el Procedimiento Sumario (PROSUM) como también el Procedimiento Ordinario. El Procedimiento Sumario será para aquellas concentraciones económicas que pudieran tener menor probabilidad de estar alcanzadas por la prohibición del artículo 8 de la LDC, y las Partes podrán optar por este procedimiento mediante la presentación del formulario F0. Si la CNDC lo considera necesario, requerirá a las Partes que adecuen el formulario F0 en el plazo de 20 días. Si la CNDC considerase que la transacción no califica para el Procedimiento Sumario, esta requerirá a las Partes que presenten el formulario F1 y el tramité continuará conforme a las reglas del Procedimiento Ordinario. Si la CNDC considera necesario profundizar el análisis, requerirá a las Partes que presenten el formulario F2 dentro de los 30 días. La CNDC también podrá requerir información adicional a las Partes, y dichos requerimientos suspenden los plazos previstos en el artículo 14 de la LDC.

Obligación de brindar información completa, suficiente y veraz - El artículo 3 del Reglamento establece la obligación de brindar información completa, suficiente y veraz en todas las presentaciones realizadas por las partes y terceros. La información suministrada a través de formularios y otros medios se considerará una declaración jurada, por lo que la falsedad de su contenido dará lugar a intervención de las autoridades competentes y posibles sanciones, implementándose una serie de medidas con respecto a las manifestaciones sobre la falta de información en ciertos mercados. La novedad en ese sentido radica en que será necesaria una declaración jurada expresa en tal sentido por parte de los órganos de administración de las empresas notificantes o ciertos apoderados con facultades suficiente.

Consecuencias de la demora o falta de presentación de la información - Si la información en los formularios F1 y/o F2 fuera incompleta y las justificaciones proporcionadas no son suficientes, se les solicitará a las Partes que corrijan los formularios en un plazo de 30 días de dictada la providencia respectiva. Si no cumplen con esta solicitud o si la información adicional presentada es incompleta o defectuosa, se les dará un plazo máximo de 5 días para proporcionar la información faltante. Si no cumplen con este plazo, la CNDC puede considerar que la transacción no ha sido notificada, lo que puede resultar en multas por notificación tardía.

Cómputo e interrupción de los plazos – El Reglamento proporciona más claridad en cuanto al cómputo e interrupción de los plazos. Todos los plazos se contarán por días hábiles administrativos. Una vez realizada la presentación, el plazo de 45 días previsto en el artículo 14 de la LDC no comenzará a correr hasta que las Partes acrediten la personería invocada, hayan presentado la documentación traducida que instrumentó la transacción, o se comprometan a proporcionar información sobre algún punto del F1 o F2. Cuando la CNDC solicitare la presentación del F1 o F2, el plazo quedará interrumpido y se reiniciará el computo cuando las Partes hayan presentado el formulario requerido. Los plazos quedarán suspendidos cuando la CNDC requiera información adicional, como también cuando así lo determine un acto administrativo fundado. En cuanto a las presentaciones espontáneas que realicen las Partes sin requerimiento previo de la CNDC, estas también interrumpirán el cómputo de los plazos.   

Forma de efectuar la notificación de una transacción – La notificación de las transacciones continúa siendo a través de la Plataforma de Tramites a Distancia (TAD), y todos los formularios y documentación que se adjunta debe ser presentada allí. Todos los documentos que se presenten deberán ser digitalizados y permitir la utilización de criterios de búsqueda y su formato dependerá de si se trata de información cuantitativa o cualitativa. Todo documento escrito en un idioma distinto al español deberá ser presentado con su respectiva traducción realizada por un traductor público matriculado. Se establecen excepciones en la traducción de secciones específicas de los documentos. Además, los instrumentos públicos otorgados en el extranjero deben ser legalizados o apostillados según corresponda.

Pre-notificación – Una de las mayores novedades de la Resolución es que su artículo 8 establece la posibilidad de que las partes se comuniquen previamente con la CNDC antes de presentar la notificación de su transacción. Esto les permite preparar la información necesaria y plantear cualquier duda relacionada con los procedimientos de notificación. Sin embargo, la información proporcionada durante esta etapa no impide una revisión final por parte de la CNDC para asegurarse de que la presentación de información y antecedentes cumpla con los requisitos de notificación establecidos por la ley. La CNDC no está obligada a aceptar o respaldar las opiniones expresadas en esta etapa, ya que tiene fines informativos, y la decisión final sobre cómo proceder con el trámite recae exclusivamente en las partes involucradas.

IV. Beneficios de la transacción para el interés económico general

Uno de los puntos salientes del nuevo Reglamento reside en un aspecto distintivo del control de concentraciones económicas en Argentina que la distingue de cualquier otra jurisdicción: la interpretación amplia establecida sobre el concepto de interés económico general y su implicancia en el análisis de transacciones.

En particular, ello resulta de interés a las empresas involucradas en transacciones de M&As dado que sus transacciones podrían recibir un mayor o menor escrutinio por parte de la CNDC dependiendo de los efectos que la concentración económica produce sobre el interés económico general.

Tradicionalmente, la CNDC en precedentes entiende por IEG “el correcto funcionamiento de los mercados”[15], o bien que “bien que “el interés económico general sólo se preserva cuando se mantiene el correcto funcionamiento del mercado dado que así se obtienen todos los beneficios que se derivan de la de la competencia [por tanto] si no se garantiza un correcto funcionamiento del mercado el interés económico general protegido por la norma está en riesgo”[16].

Siguiendo esta concepción la CNDC entiende que “el interés económico general no debe asimilarse al interés particular de un competidor”[17] dado que existe una apreciación superior en el orden público la cual excede los intereses particulares de los agentes que intervienen en los mercados cuando hablamos del interés económico general. En consecuencia, la CNDC ha rechazado reclamos argumentando su camino bajo esta estela de pensamiento, tal y como se expresó en el caso Volvo de 2013, cuando afirmó que “la CNDC defiende el interés económico general, su bien jurídico, y no los intereses particulares de los competidores”[18].

De este modo, existe consenso de que el interés económico general implica la protección de los consumidores, es decir, la maximización del excedente, tanto del consumidor como del productor, para garantizar mercados perfectamente competitivos promoviendo el bienestar general de la sociedad.

Sin embargo, la CNDC amplió su interpretación sobre qué es el IEG tanto en precedentes como en sus reglamentos. En el caso Mirgor / Brighstar[19], en el marco de una transacción, al disponer ciertos condicionamientos, la CNDC ponderó el impacto sobre el IEG que tiene garantizar la continuidad del acervo productivo y el capital humano especializado, en el marco de una planta productiva instalada bajo un régimen de promoción establecido para la Provincia de Tierra del Fuego[20]. El mismo concepto se planteó en el caso Dow Química, en el marco de una medida cautelar. Allí se amplió aún más el marco del IEG para contemplar, además del mantenimiento del acervo productivo y el mercado laboral, el balance de divisas sectorial: “desde el punto de vista del acervo productivo nacional, el desmantelamiento de una planta en transacciones redundaría en una disminución de las capacidades de producción del país, en la pérdida de fuentes de trabajo e impactaría negativamente en el balance de divisas sectorial”[21].

Asimismo, en el Reglamento para la notificación de transacciones, en el Punto 10 titulado “Beneficios de la transacción para el interés económico general”, se solicita que las empresas involucradas “señalen aquellos beneficios que la transacción podría tener sobre variables agregadas tales como generación de empleo, ingresos, sustitución de importaciones, inversiones, cuidado del ambiente, políticas de género, entre otras”[22].

Si bien ello resulta aplicable únicamente en el marco de que las empresas involucradas deban presentar, a criterio de la CNDC, un formulario F2, luego de haber presentado los formularios F0 / F1, lo citado demuestra que, a diferencia de otras jurisdicciones, las empresas involucradas en transacciones de M&As que deban someterse al control de concentraciones económicas en Argentina podrían encontrarse con este tipo de cuestiones.

A pesar de la novedad que representa esto para el derecho de defensa de la competencia cabe destacar que estas iniciativas surgen en realidad de un movimiento que crece a nivel internacional, dentro del ámbito corporativo, y que tiene en especial consideración este tipo de factores a la hora de analizar las diversas implicancias legales que surgen de los negocios. El movimiento medio ambiental, social y de gobernanza (“ESG” por sus siglas en inglés) representa una de las próximas olas de transformación corporativa.

El movimiento de ESG plantea la necesidad de llegar al fondo de cosas que en otras épocas no hubiera resultado de importancia, por ejemplo, evaluar cuál es el móvil detrás de un negocio, cuál es la identidad de una compañía, cuál es su impacto en el mundo, cómo se alinea su modelo de negocio con las necesidades de la sociedad, qué reporta, y cómo interactúa con las personas y con sus partes interesadas en general.

De este modo, los criterios ESG se han convertido en factores guías y son ineludibles a la hora de realizar inversiones para cubrir las expectativas de inversores que hoy se definen como socialmente responsables. Sin embargo, la implementación de estos criterios por autoridades como la CNDC, encargadas del diseño de políticas públicas y de la aplicación de normas como la LDC, demuestra un especial interés en este tipo de temáticas mientras que en otras jurisdicciones aún no han alcanzado a salir del ámbito privado bajo la práctica de empresas y su auto regulación.

V. Conclusión

El control de transacciones es una de las herramientas principales que utiliza la CNDC para velar por el cumplimiento de la LDC. Sin embargo, el tratamiento de complejas transacciones en mercados dinámicos requiere de una capacidad de adaptación exhaustiva. De este modo, la modernización de los lineamientos a partir del nuevo Reglamento demuestra proactividad e iniciativa por parte de la autoridad de defensa de la competencia. Ello surge bajo el entendimiento de que no existen fórmulas rígidas para la resolución de estas problemáticas sino más bien la necesidad de una arquitectura jurídica contemporánea de cimientos fuertes.

Este trabajo tuvo por objeto señalar los principales cambios que introdujo el Reglamento al proceso de notificación de transacciones. En principio, aportó mayor claridad respecto a diversas instancias del proceso de notificación, tales como la obligación de las empresas involucradas de brindar información completa, suficiente y veraz; las consecuencias de la demora o falta de presentación de la información; el cómputo e interrupción de los plazos; la forma en la que se debe efectuar la notificación; los sujetos obligados a notificar; la posibilidad de contactar a la CNDC en forma previa a efectuar la notificación de una transacción; los procedimientos de notificación; y otras medidas instructoras.

En particular, se destacó la inclusión de la sección que refiere a los “beneficios de la transacción para el interés económico general” como algo que quizá pase bajo del radar de novedades, pero en la práctica su implementación resultará interesante como posible defensa para aquellas transacciones que resulten complejas y se encuentren en un estadio avanzado del proceso en instancias de un formulario F2. Asimismo, se identificó lo que podría aludirse como la “fuente” de este tipo de modificación lo cual prueba por parte de la autoridad de defensa de la competencia una recepción abierta y atenta a las tendencias globales, aunque con ciertas particularidades que se corresponden con la agenda pública de nuestra jurisdicción. De este modo, el derecho de defensa de la competencia se encuentra contemporáneo en el control de transacciones y bajo un intento vanguardista que aún mantiene su maquinaria jurídica operativa en tiempos de cambio.