El Decreto 144/2022, reglamentó el Art. 179 de la L.20.744, instituyendo el denominado beneficio de guardería, estableciendo que a partir del 22/03/2023 en los establecimientos donde trabajen 100 personas deberá instrumentarse espacios de cuidado para niños y niñas de 45 días hasta 3 años de edad.

Pese a la proximidad del plazo de implementación, a la fecha no se han dictado otras reglamentaciones ni la convención colectiva (por lo menos en general) se ha hecho eco de esta obligación como para otorgar previsiones sobre modalidades de cumplimiento.

Comparto algunos criterios y conceptos a tener presente, con la recomendación que cada empresa revise internamente las mejores posibilidades de cumplimiento.

I) Empresas obligadas.

Aplica para los establecimientos con 100 trabajadores o más, con independencia de la modalidad de contratación aplicada y del género. Asimismo, deberán computarse aquellos trabajadores que aún no directos de la empresa, presten tareas en el establecimiento.

Establece el Art. 1 del Dec. 144/2022:

“En los establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación, se deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.

A los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se tendrán en cuenta tanto las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal”

Al respecto dos aclaraciones importantes:

• Aplica solamente para los establecimientos.

Es decir, no importa si la empresa tiene cien o más trabajadores, lo importante es identificar si cuenta con establecimientos de forma particular con dicha cantidad de empleados, debiendo entenderse como establecimiento a “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones” (Conforme Art. 6 L. 20.744)

Para precisarlo en algún lenguaje más común: deberá analizarse el local, la oficina, la planta industrial, depósito, etc; es decir a la unidad física productora de bienes o servicios o conjunto de locales conexos situados en un emplazamiento topográfico determinado.

• Deberán contemplarse los dependientes de los contratistas.

Se considerarán asimismo en el cómputo a los dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento.

Si bien la norma no es del todo “feliz” en su resolución, generando una amplitud y ambigüedad que generará seguramente una eventual casuística innecesaria, entiendo que conforme al espíritu de la norma lo que se quiere evitar es el “fraude” laboral tal como los considerandos del decreto establece, de tal modo que en principio debería aplicar a aquellos dependientes que, no siendo parte de la nómina de la empresa, prestan tareas en el establecimiento con cierta permanencia y habitualidad, similar o idéntica en su prestación y permanencia, que los empleados de nómina.

Al respecto, deberá evaluarse el tipo de contratación, abarcando solamente a los vínculos laborales dependientes. Interpreto que abarcará a aquellos trabajadores que, con habitualidad y cierta permanencia, presten servicios en el establecimiento (P. Ej. trabajadores contratados de empresas eventuales, o servicios contratados conexos a la actividad del establecimiento, etc.) y en la medida que no tengan el beneficio otorgado por sus empleadores.

Generarán dudas aquellos trabajadores ocasionales asignados a servicios conexos de la actividad de la empresa (Art. 30 L.C.T.) que, por la particularidad del servicio incluso están sujetos a rotación habitual (servicios de seguridad, limpieza, seguridad e higiene, auditorias, por ejemplo).

La recomendación principal es revisar los trabajadores de nuestros contratistas, revisar los contratos y evaluar en todo caso si debe ser incluido en la base de cálculo, recomendando incluso conversar con los proveedores para la asunción de esta obligación.

II) Beneficiarios.

Los trabajadores con independencia de su género, que tengan a su cargo durante la jornada de trabajo, al niño de 45 días a 3 años de edad. Aplica, además, a los teletrabajadores (L. 27.555) cuando los mismos se entiendas anexados a un establecimiento con 100 o más trabajadores, autorizándose la compensación económica por una suma dineraria No Remunerativa, en las condiciones comentadas en el punto III.

El beneficio es establecido tanto para el trabajador como para la trabajadora, quienes deberán tener la posibilidad de gozar el beneficio, en la medida que acrediten encontrarse a cargo del niño, durante su jornada laboral.

No importa el vínculo de parentesco, resulta suficiente la acreditación que el niño se encuentra a cargo del trabajador, entendiendo que esto – en caso de no surgir de la misma naturaleza del vínculo – deberá restringirse a situaciones que por disposición legal así se disponga, acreditándose documentalmente, para evitar situaciones de ejercicio abusivo del beneficio.

No existiendo en Argentina un registro que permita visualizar si los progenitores o personas a cargo del niño tienen determinado beneficio reconocido por otro vínculo laboral, casos de empleo parcial, pluriempleo o particularmente cuando el hombre exija el beneficio, implicará instrumentar una política interna que siempre estará de algún modo sujeta a la buena fe del cumplimiento por parte del trabajador.

Deberá implementarse una adecuada gestión de personal para determinar aquellos trabajadores con derecho al goce del beneficio, con independencia de si el cuidado es total, permanente o alternado, incluyendo certificaciones y/o declaraciones juradas, etc.

III) Alcance del beneficio.

Las empresas podrán prever tres formas de otorgar el beneficio:

• Mediante la implantación de espacios de cuidado conforme a las regulaciones de cada jurisdicción.
• Mediante consorcios con otras empresas, en la medida que el espacio de cuidado se establezca en un radio de 2 kilómetros de cada establecimiento.

Esto permite establecer una diversidad de acuerdos de comerciales de colaboración, incluso la posibilidad que una empresa “subalquile” los servicios de su guardería, que deberán preverse entre las empresas, con adecuada reglamentación en torno a los deberes y responsabilidades en torno al espacio de cuidado implementado; y en todos los casos prever una adecuada contratación de los seguros complementarios necesarios.

Existen ya experiencias en la que hemos intervenido en su asesoramiento, de acuerdos de colaboración entre diversas empresas, sobre todo en aquellos lugares que por su lejanía a los centros urbanos no cuentan con otras posibilidades, para la implantación de guarderías comunes.

• La subcontratación de los espacios de cuidado.

En la amplitud de la redacción del decreto, debe interpretarse como la posibilidad de realizar acuerdos con establecimientos de guardería ya existentes con la finalidad de otorgar el beneficio concreto. También es recomendable en estos acuerdos una adecuada previsión de los deberes y responsabilidades del establecimiento, y en todos los casos prever una adecuada contratación de los seguros complementarios necesarios.

IV) Compensación dineraria del beneficio.

La negociación colectiva podrá prever el reemplazo de la obligación de implementar el espacio de guardería, mediante el pago de una suma No Remunerativa, en concepto de reintegro de gastos, debidamente documentado.

Establece el Art. 4: En los Convenios Colectivos de Trabajo podrá preverse el reemplazo de la obligación prevista en el artículo 1° de la presente medida por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados.

Se considerará que los gastos están debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley N° 26.844.

El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40 %) del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor.

Se considerará debidamente documentado el gasto cuando emane de entidades debidamente habilitadas o cuando estén originados en el trabajo, asistencia, acompañamiento y cuidado de personas”

La pregunta esencial será determinar si es posible otorgar la compensación económica aun en ausencia de estipulaciones de la negociación colectiva.  En nuestra opinión esto es posible, en la medida que se respeten los mínimos establecidos en el decreto reglamentario y, obviamente, como estipulación individual del contrato de trabajo (Art. 12 L. 20.744) que deberá adecuarse a la futura negociación colectiva.

Al respecto tener presente que el Art. 103 Bis de la L. 20.744 establece de forma específica la posibilidad de reconocer Beneficios Sociales, en el caso sumas no remunerativas, con el objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo, indicando expresamente en el Inc. 6 como de posible reconocimiento: “los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones”

Siendo que el decreto en análisis es un decreto reglamentario de la L. 20.744, deberá mantenerse la primacía legal en tanto permite la facultad de otorgar el beneficio social mediante una suma económica, sin necesidad de esperar la negociación colectiva, sustituyendo de este modo la obligación de otorgar el beneficio en especie, en tanto la sustitución se encuentra contemplada como una posibilidad en la propia reglamentación.

Por otro lado, estableciéndose mínimos de orden público sobre el alcance de la sustitución económica, no resulta razonable entorpecer o agravar el cumplimiento de la obligación para la empresa, en caso de omisiones o dilaciones en la negociación colectiva.

Las pautas a tener presente para la implementación del beneficio:

• Deberá hacerse por un procedimiento de reintegro de gastos con rendición de cuentas documentada
• El comprobante debe ser emitido de instituciones debidamente habilitadas, o mediante el comprobante de pago salarial de personal de cuidado de personas, debiendo controlar el empleador tal extremo.
• El monto a reintegrar NO podrá ser inferior al 40% del salario mensual de la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor (Aproximadamente $ 30.900 mensuales a la fecha)
• Los montos serán proporcionales a la jornada laboral pactada.

Si bien considero que la reglamentación ha sido un tanto excesiva en sus estipulaciones, y sobre todo un tanto ambigua que generará mayor carga administrativa para las empresas, lo cierto es que la omisión y demora del poder ejecutivo en la reglamentación del Art. 179 de la L. 20.744 requería el dictado de una reglamentación.

Recordemos que esta norma es consecuencia del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”, ante la omisión reglamentaria del Poder Ejecutivo.

Hubiera sido aconsejable una redacción un poco más feliz, sobre todo en los alcances de la sustitución en un beneficio económico No Remunerativo ante la contradicción a las disposiciones actuales de la Ley del Contrato de Trabajo, que permite entender al beneficio de guardería como un beneficio social (Art. 103 Bis L.C.T.) sin límite alguno y hasta los 6 años de edad.

Por su parte la implementación del beneficio para trabajadores en general, incluso indirectos, para vínculos de jornada parcial con independencia de su carga horaria e incluso para teletrabajadores, suma – sin perjuicios de los cuestionamientos de política laboral que pueden realizarse – una carga administrativa de difícil o imposible control.

Pareciera que en este marco normativo resulta más lógico buscar la manera de otorgar el beneficio en especie, para que la finalidad normativa sea realmente cumplida mediante su uso específico, evitando eventuales abusos por parte de los trabajadores; incluso mediante convenios institucionales que permitan regular el costo real de la prestación.