Por Estudio Ymaz Abogados

Pese a la profusa y muchas veces minuciosa reglamentación que los caracteriza, los contratos administrativos (así se denomina a los contratos celebrados por el Estado con los particulares), no suelen estar ajenos a riesgos y contingencias de diversa naturaleza que, si bien nunca pueden suprimirse del todo, siempre es conveniente acotar.

Desde el punto de vista jurídico, de acuerdo a nuestra experiencia en la materia y dejando a salvo los matices propios de cada Estado (nacional, provincial o municipal), de cada régimen e incluso de cada organismo contratante, podemos ensayar los siguientes consejos que pueden resultar de utilidad a la hora de decidir embarcarse con éxito en una contratación pública.

Los sistematizamos siguiendo un orden principalmente cronológico, en los siguientes 15 puntos:

1. Verificar, en especial en contratos de larga duración, si su ejecución va a producirse en el curso de la misma gestión de gobierno que lo impulsó o si puede ocurrir un cambio de administración en plena marcha contractual. Esto porque en ocasiones, con los cambios de gestión puede modificarse determinada interpretación jurídica o la valoración del interés público que determinó la contratación, con repercusión en el contrato (ej., anulación de decisiones de la anterior gestión,etc.).-

2. Corroborar que la contratación cuente con partida presupuestaria y verificar el origen del financiamiento, que puede ser del mismo organismo, provenir de otra jurisdicción o ser incluso internacional. En ocasiones, un financiamiento internacional ya aprobado y otorgado, puede resultar de mayor seguridad y favorecer la regularidad de los pagos.

3. Comprobar que se haya seguido el procedimiento de selección de contratistas correspondiente. La regla en esta materia es la licitación pública. La licitación privada y la contratación directa son jurídicamente más riesgosas.

4. Considerar que existe un Régimen de Compre y Contrate Nacional que, salvo puntuales excepciones, da preferencia a los oferentes nacionales en las contrataciones del Estado, y que exige a los contratistas a adquirir bienes y servicios de proveedores nacionales.

En esta misma línea, existen compres y contrates provinciales, dónde se da preferencia a los oferentes originarios de las provincias que efectúan la contratación. Incluso, algunos de ellos, exigen que los oferentes no originarios de allí se asocien con locales para poder presentar ofertas.

5. Según los casos, para poder ser oferente en una contratación del Estado, se requiere estar previamente inscripto e un registro de proveedores o contratistas del Estado, que a su vez pueden otorgar puntuaciones o calificaciones necesarias para presentar en la oferta. Hay jurisdicciones o actividades dónde estos registros son transparentes, hay otras dónde no lo son, que funcionan como barreras de acceso a mercados.

Generalmente, se requiere el asesoramiento de gestores especializados para lograr la inscripción en aquéllos.

6. Tener presente que el particular oferente debe ceñirse a los términos y requisitos de los pliegos de la licitación sin poder modificarlos ni condicionar su propuesta. En caso de tener dudas sobre sus disposiciones, debería evaluar la conveniencia de formular una consulta al organismo licitante en los plazos correspondientes.

7. Advertir que hoy en día como principio no pueden presentarse ofertas que estén debajo del costo de mercado, y si se presentan pueden desestimarse (Ley de Defensa de la Competencia, Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional).

8. Recordar que el Estado contratante cuenta con prerrogativas exorbitantes de dirección, control y modificación unilateral del contrato, dentro de ciertos parámetros, que son inmediatamente ejecutorias.

9. Tener en cuenta que los contratos no pueden cederse total o parcialmente sin autorización expresa del organismo contratante. Y que la cesión de los créditos emergentes de él, también puede requerir de autorización o estar sujeta a condi-ciones especiales.

10. Saber que las modificaciones contractuales no pueden disponerse libremente, aun mediando acuerdo de partes. Toda modificación de las bases del contrato debe contar conuna razón objetiva y justificada, ya que de lo contrario podría afectar el principio de igualdad y resultar objetable en su validez.

11. Prever que los precios no son ajustables ni con acuerdo de partes, salvo que existieran reglamentos específicos que lo contemplaran (como el Decreto Nº 1295/02 para los Contratos de Obra Pública) o que así estuviera previsto en el propio contrato, y aun así, estos regímenes muchas veces no reflejan integralmente el incremento de costos.

12. Conocer de antemano los antecedentes del organismo contratante en el cumplimiento de los plazos de pago, ya que es dificultoso el reconocimiento de intereses en sede administrativa y además estos muchas veces no reflejan el costo financiero real.

13. Saber que, a diferencia de lo que ocurre con los contratos del derecho privado, el mero incumplimiento del Estado no habilita a suspender las prestaciones del particular, salvo cuando aquel incumplimiento le ocasiona una razonable imposibilidad de cumplir.

14. Estar al tanto de que la rescisión del contrato por parte del particular contratista, aún con causa justificada, no puede disponerse de motu propio, sino que debe ser aceptada por la administración o bien encausarse judicialmente.

15. Tener presente que las penalidades aplicadas a la parte privada por incumplimientos del contrato son de difícil condonación, ya que actualmente predomina el criterio de que son recursos fiscales.

Todas estas consideraciones y, en general, el formalismo legal que caracteriza al derecho público y a sus contrataciones, hacen aconsejable evaluar, en especial para los contratos de envergadura y de larga duración, la conveniencia de contar con asesoramiento legal permanente.