En un momento en que en la República Argentina, fruto de la pandemia motivada por el COVID-19 -pero sobre todo de la mala praxis económica- cerraron sus puertas en 2020 más de 20 mil PYMES1, y se perdieron cerca de 100 mil puestos de trabajo formales, para la Consultora de Orlando Ferreres -quizás como consecuencia de un “rebote” de la caída de casi el 10% del año pasado- el crecimiento del PBI (Producto Bruto Interno) “…..podría llegar al 7% este año”, resultando mayor “…a la nueva previsión del Fondo Monetario Internacional”2.-

Probablemente dicho panorama, sumado al alto grado de liquidez que actualmente exhiben algunos Grandes Grupos Económicos, ha motivado su desembarco en EDENOR y de DIRECT TV como consecuencia de transacciones llevadas a cabo por centenares de millones de dólares, sobre las cuales ya he hablado en este medio. Sin embargo, dichos “landings” tan especiales, en ocasiones concretados por personajes muy próximos al poder, no sólo se comprueban en Mega-negocios como los expuestos, sino también en Emprendimientos de mediana envergadura que, tanto para economías en crisis como la nuestra, como para Estudios Jurídicos ávidos de nuevos clientes que vengan a reemplazar a los emigrados, implican procesos que por su significación deben ser mirados con detenimiento .-

Así por ejemplo, en una época como ésta en que se encuentran en concurso preventivo o al borde del “default” firmas emblemáticas como GARBARINO, “….que bajó las persianas de otras 12 Sucursales en agosto”3, o de nuestra gastronomía como ROMARIO, y LOS INMORTALES cierra en sitios en los que se hallaba hace décadas, se acaba de anunciar en el País el desembarco de SBARRO, la cadena de Pizzas Neoyorkinas poseedora de más de 1000 franquicias en 33 Países del mundo, con la intención de abrir rápidamente aquí más de 20 locales4, lo que implica una significativa inversión y la creación de centenares de nuevos puestos de trabajo.-

Obviamente, si el Emprendedor extranjero o argentino “empieza de 0 (cero)”, no habrá otros problemas jurídicos en ciernes que los habituales (radicación de fondos, constitución de sociedades, otorgamiento de franquicias, autorizaciones y un vasto etcétera). Empero, si de lo que se trata es de la adquisición de Compañías ya operativas en el País, y sobre todo si funcionan desde hace tiempo, la problemática jurídica futura habrá de potenciarse.-

En efecto, todos sabemos que en estos casos se deberá poner en práctica el llamado “due diligence”5, que no es otra cosa que un procedimiento de investigación y/o constatación, previo a la firma de un contrato, de toda la información relativa al estado de activos y pasivos de la Compañía "target”, la que vendrá acompañada de una revisión rigurosa y pormenorizada de su problemática fiscal, laboral y previsional, en búsqueda de los compromisos, acuerdos o contingencias ocultas que podrían poner en peligro la operación o su eventual rentabilidad6.-

Piénsese, y ello es sólo un ejemplo, que “A precios corrientes las ventas en supermercados sumaron en mayo $ 110.722,8 millones, lo que representa un incremento del 40,9% respecto del mismo mes de 2020”7, y que EASY, la Firma del Grupo Chileno CENCOSUD, hizo público que “…invertirá $ 1.000 millones para abrir más locales y renovar su red8, lo que explica el porqué del interés actual de numerosos Grupos extranjeros en adquirir Establecimientos o Cadenas locales.-

Ello impone volver sobre el tema central de esta nota y preguntarse:

¿Cómo evitar “el gato encerrado”?;

¿Resulta útil y suficiente el “due diligence”, cuanto menos como se lo articula en la República Argentina, para ahorrarle disgustos al comprador?;

¿Cómo cubrir debidamente al adquirente de la Empresa de que se trate y que el “due diligence” –como dicen nuestros vecinos del Norte- sea “simple, smart, secure and successful” ?;

¿Quién deberá responder por los pasivos ocultos que vayan apareciendo si no fuera así? 

En la práctica, y pese a lo dicho anteriormente, no existe otro mecanismo para evitar futuras”sorpresas”(?) que recurrir al ya mencionado “due diligence”, no sólo para poder precisar si el precio de adquisición del “paquete accionario” de control de la Empresa que nos interesa no ha sido “inflado” artificialmente, lo que se suele concretar mediante la doble estratagema de sobrevaluar los activos y “maquillar” los pasivos -a través de lo que Guaresti (nieto) denomina “contabilidad creativa”9- en función de la cual los vendedores habrán de confeccionar Estados Contables falseados para poder concretar la venta.-

Obviamente, la primera barrera de protección será suscribir entre comprador y vendedor un “ contrato de escrow”10 por el saldo de precio, contemplando liberaciones parciales de cuotas futuras en la medida en que se vayan produciendo los distintos plazos prescripcionales de las obligaciones (fiscales, previsionales, laborales, etc.) todavía impagas por la compra de la Empresa adquirida, lo que habrá de permitir ir descartando contingencias.-

Empero:

¿Qué pasa si dichos Balances han sido adulterados, y aparece con virulencia el temido “ gato encerrado”11 cuando el adquirente ya se ha hecho cargo de la Firma, ha designado a las nuevas autoridades, y los pasivos ocultos superan con holgura las cuotas de adquisición todavía adeudadas?

Obviamente, la adulteración de la documentación elaborada por la vendedora hará nacer acciones societarias de responsabilidad para el Directorio y la Sindicatura saliente. Y si los Balances son falsos, de nada habrán de valer las resoluciones Asamblearias aunque haya participado en las mismas el adquirente y se lo haya conminado a aprobarlos ya que, como es sabido, la “Extinción de responsabilidad….resuelta por asamblea ” prevista por el art. 275 de la Ley 19.550, jamás podrá hacerse efectiva ni tener valor alguno si dicha responsabilidad surge “…por violación de la ley, del estatuto o reglamento”.

Ello, más allá de lo dispuesto por el descaminado Proyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades de los Senadores Iturriez de Capelini & Pinedo del año 2019, que fuera severamente cuestionado por el suscripto, y que pretendiera validar tal cosa eliminando el precepto en cuestión12.-

Y, demostrado que fuese que su contenido es Falso, de encontrarse el Balance afectado por nulidades absolutas –en cuanto tal imprescriptibles e inconfirmables- podrán querellar penalmente y demandar en sede mercantil a los Ex Administradores y Fiscalizadores sociales, como así también a los ex accionistas y/o controlantes de la Compañía, si se acredita que los mismos actuaron con “culpa o dolo” en la materia en perjuicio de la misma(art.54,Ley 19.550).-

Finalmente, y siempre en la hipótesis que estamos analizando –esto es, en el caso de que se haya elaborado documentación de venta apócrifa y Balances falsos- también podrá demandarse a los auditores, los que están obligados a velar no sólo por la verdad fáctica de los hechos expuestos técnicamente en los Estados Contables sino también por la verdad de su expresión cuantitativa13.-

La factibilidad y los alcances de la responsabilidad auditorial en la adquisición de Empresas ha sido objeto de amplio debate penal y comercial en nuestro País, a raíz de la adquisición por U$S 600 millones de “SUPERMERCADOS NORTE” en el año 2001 por parte de la Cadena Francesa CARREFOUR, el que sin embargo -y como se destaca más adelante- todavía se encuentra inconcluso.-

Aquélla, como se recordará, promovió una querella –hoy desestimada- en contra de la vendedora, contra el ex Directorio de la Sociedad cuyas acciones se adquirieran y también en contra de sus Auditores (PRICE WATERHOUSE), invocando la existencia de pasivos ocultos y otras severas anomalías por más de u$s 60 millones14, siendo dicho juicio, junto con las causas criminales y mercantiles promovidas allende la Cordillera de los Andes (Santiago de Chile) contra PRICEWATERHOUSECOOPERS, con imputación a fraudes contables cometidos en perjuicio del retailer LA POLAR,15, los reclamos más significativos en el Hemisferio Sur en materia de corresponsabilidad auditorial con el Directorio por “gatos encerrados” descubiertos en el seno de grandes Sociedades Comerciales, los que por lo común suelen aparecer generalmente luego de su adquisición.-