El pasado dos de julio, a través de la Comunicación No. 2019/161, el Intendente de Regulación Financiera del Banco Central del Uruguay (en adelante, “BCU”) hizo pública la postura de dicha institución respecto a la operativa de descuento de cheques a través de plataformas electrónicas.

Es interesante que la motivación de este pronunciamiento ha sido, según se indica en la Comunicación, consultas sobre el tema realizadas al BCU por los propios usuarios. Lo anterior es síntoma indiscutible de que la operación en análisis es utilizada o al menos considerada por los usuarios del mercado, quienes están experimentando el fenómeno inherente al avance tecnológico -y al avance en general- de regulación post realidad; primero los hechos, luego la regulación de esos hechos, razón por la cual los usuarios han querido tener cierta seguridad o respaldo jurídico respecto a la actividad que están ejerciendo.

De hecho, en Uruguay existen ya plataformas online que se dedican específicamente al descuento de cheques (y que han tenido gran acogida, vale decir) así como diversas empresas y bancos que ofrecen este servicio, algunas en forma online, distinguiéndose entonces entre plataformas colaborativas, donde quienes compran el cheque son inversores particulares, limitándose la empresa a “conectar” a las dos partes (cobrando por ello la tasa correspondiente) y empresas que ofrecen el servicio como parte de su actividad, siendo ellas mismas quienes compran los cheques, por sí o por sus clientes. Cabe aclarar que la práctica en sí del descuento de cheques no es novedad, es una actividad que se realiza desde hace tiempo y se encuentra ya incorporada al sistema financiero, habiéndosele sumado ahora el elemento tecnológico, incorporando así esta práctica al mundo Fintech.

El descuento de cheques consiste básicamente en comprar un cheque de pago diferido entregado como pago a una empresa o persona que tiene necesidad inmediata de liquidez, abonando por el mismo un precio inferior a su importe, diferencia que constituye la ganancia del comprador/inversor.

Tradicionalmente, se han clasificado las operaciones bancarias en activas, pasivas o neutras, según la posición que asume el banco frente al cliente. Adoptando ese criterio, el descuento fue considerado siempre por el Derecho Bancario como una operación activa, por considerarse que el banco oficia de acreedor[1]. En el mismo sentido, también los préstamos se consideraron siempre operaciones activas, por lo cual los tratamientos jurídicos de ambas operaciones comparten varias similitudes, como ser la aplicación de los límites de tasas de interés y usura a las tasas de descuentos, topes de riesgos y otras previsiones del BCU.

No obstante, la hipótesis objeto de consideración en la Comunicación refiere a los casos en que el descuento se realiza a través de plataformas electrónicas, las cuales, generalmente, se limitan a conectar partes, por lo cual el descontante probablemente sea una persona ajena a una institución de intermediación financiera. El único rol que asumiría un banco en dichos casos es el de liberador de los fondos objeto del cheque, más no como descontante o descontado, con lo cual desde una perspectiva clásica doctrinaria se podría decir que la operación sería neutra, dado que el banco no asume posición de acreedor ni de deudor, en tanto no será quien reciba el crédito ni es el responsable por la existencia de los fondos.

A través de la presente Comunicación, el BCU ha optado por clasificar el régimen aplicable al descuento de cheques a través de plataformas electrónicas en base a un elemento fundamental: según si la modalidad del descuento es “con recurso” o “sin recurso”. La diferencia principal entre ambas modalidades es la responsabilidad del endosante o titular del cheque.

En la modalidad con recurso, el endosante es responsable, aún luego de haber entregado el cheque a su comprador y haber recibido a cambio un pago, de la solvencia del emisor del cheque y de que el mismo pueda ser cobrado a término. Por el contrario, en la modalidad sin recurso, el endosante transfiere el cheque sin responsabilidad de su parte, no responde de la solvencia del emisor, siendo únicamente responsable de la legitimidad de la operación que genera el pago. Generalmente, al hacer una operativa de descuento con un banco, los mismos suelen prohibir expresamente que el endoso del documento se haga bajo la modalidad sin recurso o sin responsabilidad, dado que, obviamente, implica una menor garantía para el comprador del cheque.

Lo anterior plantea cierto desafío respecto a los cheques librados “no a la orden”, es decir, aquellos sin posibilidad para su tenedor de endosarlo. La solución encontrada por las partes en esos casos para realizar el descuento era la de documentar una cesión de crédito. Sin embargo, la Comunicación del BCU no hace referencia alguna a este tipo de cheques, debido a que clasifica la normativa aplicable a la operación, justamente, en base a la modalidad de endoso del cheque, lo cual necesariamente implica que el mismo sea endosable. Ahora bien, los cheques “no a la orden” han adquirido una importancia mayor en el último tiempo, debido a la incidencia de la Ley de Inclusión Financiera, la cual restringe los medios de pago permitidos, autorizando, para operaciones de elevado monto (superiores a 160.000 Unidades Indexadas), la utilización únicamente de ciertos medios de pago taxativos, entre los cuales se encuentra el cheque, solo si este es cruzado y no a la orden. Es decir que, para una gran cantidad de pagos y operaciones, no pueden utilizarse cheques comunes, endosables. Para los casos en que se utilizan este tipo de cheques (y, por lo tanto, en lugar de endosar el mismo se hace una cesión de créditos) el BCU no ha manifestado qué regulación aplicaría. No obstante, es cierto también que, generalmente, la operación de descuento de cheques es utilizada por PYMES y/o por bajos montos, los cuales no se ven alcanzados por esta prohibición de la Ley de Inclusión Financiera y podrán continuar generando la utilización de cheques endosables.

Volviendo sobre el contenido de la Comunicación, el BCU ha expresado entonces la siguiente situación:

• Modalidad de endoso con recurso à aplicación de la Circular No. 2.307 (reglamentación de empresas administradoras de plataformas para préstamos entre personas).
• Modalidad de endoso sin recurso à no es aplicable la Circular antedicha. No se hace referencia a ninguna normativa.

Para fundamentar dicha clasificación, el BCU ha entendido que la modalidad con recurso (es decir, con responsabilidad) implica la realización de un préstamo de dinero por parte del inversor/comprador al titular del cheque, por la obligación que asume este de garantizar el pago. Si bien a simple vista, considerando la mecánica básica de la operación de descuento, no parecería haber un préstamo sino la simple compra de un valor, debido a que (bajo la modalidad en análisis) la responsabilidad del titular del cheque continúa pendiente hasta tanto el comprador reciba efectivamente el pago del crédito, por lo que, en caso de no pago, sería posible que deba devolver el importe recibido, asimilándose la operativa durante dicho período a un préstamo temporal de dinero. Por el contrario, cuando la modalidad es sin recurso, el BCU entiende expresamente que no hay venta de dinero sino lisa y llanamente la venta del instrumento financiero, al no tener el vendedor obligación pendiente alguna. Por lo tanto, la génesis de la clasificación del régimen aplicable responde a la naturaleza jurídica de la operación, que, al fin y al cabo, es lo que el BCU ha analizado: los endosos con recurso tienen naturaleza de préstamo y por lo tanto aplica dicha normativa, mientras que los endosos sin recurso implican la venta del instrumento financiero, por lo cual no aplica la normativa para empresas de préstamos. El hecho de que, para este último caso, no se haga referencia expresa a ninguna normativa pero se considere la operación como venta o transmisión de un crédito plantea ciertas dudas respecto a si, entonces, el régimen a aplicar debe ser el de las transmisiones de créditos.

En consecuencia, cuando la modalidad del descuento sea con recurso, las empresas que deseen realizar dicha operativa deben registrarse ante el BCU -con el cumplimento de los requisitos que ello implica- como empresas administradoras de plataformas para préstamos entre personas, quedando sometidas a la supervisión y control de dicho organismo. Cabe aclarar que, en virtud de lo dispuesto por la Circular 2.307, solo pueden formar parte de dicho registro las sociedades comerciales, por lo cual las personas físicas u otras modalidades de asociaciones, incluso sociedades no previstas en la ley 16.060 (debido a que la Circular remite únicamente a la misma), podrán -de momento, al menos- realizar descuento de cheques bajo la modalidad con recurso sin encontrarse sometidas al contralor del BCU.

Obviamente este es un primer y muy escueto pronunciamiento en la materia, urgido por la necesidad de los usuarios de entender los límites y lineamientos de la actividad que están realizando, pero es de esperar que el BCU no se contente con una participación tan austera, máxime cuando ha constatado que la actividad está siendo aplicada por sus regulados. Lo que es más: la propia Comunicación deja una “ventana abierta”, dado que ha dejado uno de los supuestos (descuento bajo modalidad sin recurso) sin regulación aplicable y ajeno a su control.

De hecho, muy similar fue el origen de la normativa a la cual remite esta Comunicación, esto es, la Circular 2.307 sobre reglamentación de las empresas administradoras de plataformas para préstamos entre personas, por lo cual, probablemente, este sea el inicio del camino normativo para esta nueva aplicación de la tecnología al sector financiero tradicional.