4. El tercer paso: la determinación del derecho aplicable

4.a.¿Cómo sabemos qué derecho resulta aplicable?

Presupongamos que el problema de la jurisdicción competente ha sido superado. El juez argentino, por ejemplo, es competente para resolver la controversia en torno a una situación privada internacional. Pero, ¿a través de que normas resolverá el conflicto?

En efecto, mientras que para determinar la jurisdicción internacional, existe una única técnica de reglamentación, la norma de atribución de competencia internacional, tal como profundizaremos más adelante, para la definición del derecho aplicable, nos encontramos con una pluralidad de métodos.

Si bien el método clásico y característico del Derecho Internacional Privado es el método indirecto o conflictual que busca soluciones a los casos iusprivatistas internacionales a través de la llamada norma indirecta, de colisión o de conflicto, en la actualidad existe amplio consenso respecto de la existencia de otros métodos, que sin rivalizar con aquél, lo complementan. Nos referimos, principalmente, al método directo que resuelve aquellos conflictos en forma inmediata a través de normas materiales, sustanciales, directas, así como por otro lado, a las llamadas normas de policía o de aplicación inmediata.

Preliminarmente, podemos decir que en principio, “si lo que se pretende es dar una ´solución básica´ o ´solución general´ se emplearán normas de conflicto; si se pretende dar una ´solución especializada´ a un aspecto concreto se utilizarán normas materiales especiales o las normas de extensión”[i].

Cabe señalar que el método conflictual ha recibido a lo largo de los años, severas críticas: principalmente se sostiene contra las normas indirectas que suelen estar formuladas en términos muy generales y abstractos, que establecen soluciones excesivamente rígidas y que se remiten ciegamente al Derecho de un Estado sin tener en cuenta su contenido, por lo que frecuentemente, mediante su aplicación, se puede llegar a una solución injusta.

Esta doctrina ha contribuido, sin duda, al perfeccionamiento de la técnica conflictual.

Efectivamente, los puntos de conexión únicos, al estilo savigniano, dejaron paso a las conexiones múltiples. Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar puntos de  conexión alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede jerarquizar los puntos de conexión, una suerte de cascada de conexiones sucesivas, de modo tal que operen una en defecto, en subsidio de otra, la que no se puede determinar por alguna circunstancia razonable.A su turno, las conexiones alternativas pueden presentarse materialmente orientadas a la protección del interés superior del niño, del hijo, del alimentado, del consumidor, del damnificado, optando siempre el juez por la ley más favorable. Encontramos, por ejemplo, el favor filii en los artículos 2632 y 2633 (filiación) y 2639 (responsabilidad parental) y el favor alimentari en el artículo 2630 CCCN (alimentos).

Adriana Dreyzin de Klor expresa que a través de estas normas se pretende favorecer la eficacia de un determinado acto o derecho y para lograrlo se puede recurrir a un sistema de conexiones alternativas que resulte suficiente para alcanzar el resultado material querido, esto es, que uno de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones atribuya validez a dicho acto o derecho[ii].

Otro recurso para mejorar el funcionamiento del método conflictual ha sido la incorporación de cláusulas de excepción o válvulas de escape, que permiten desplazar el derecho que indica la norma indirecta y aplicar otro derecho con el que la situación jurídica internacional presente vínculos más razonables, más estrechos (art. 2597 CCCN).

4.b. ¿Se puede seleccionar el derecho aplicable?

Bajos ciertos requisitos, en algunas situaciones, los particulares puede elegir el derecho aplicable, y en materia contractual, de hecho, la autonomía de la voluntad es el principio rector.

En efecto, cuando estamos en presencia de un contrato internacional, la autonomía de la voluntad habilita a las partes no solo a elegir a los jueces o árbitros que diriman sus controversias, sino también a seleccionar la ley aplicable que rija el contrato en caso de conflicto.

El nuevo artículo 2651 CCCN reconoce con amplitud la autonomía de la voluntad conflictual en consonancia con los lineamientos aceptados por la doctrina y jurisprudencia dominantes. El efecto, sienta un principio general: los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a: su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. Al delimitar las cuestiones que serán regidas por el derecho elegido, se advierte que otros aspectos se someterán a sus correspondientes leyes. Por ejemplo, la capacidad de los contratantes se rige por la ley de sus respectivos domicilios (art. 2616 CCCN) y la forma por lo dispuesto en el art. 2649 CCCN.

Entendemos que, aunque la norma no lo explicita, su aplicación se limita a los contratos que presentan elementos extranjeros objetivamente relevantes (internacionalidad objetiva).

Por otro lado, la disposición analizada admite la elección expresa del derecho aplicable, pero también puede resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.

El art. 2651 CCCN también reconoce la autonomía material en los términos de la tesis sustentada por Boggiano:“las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido”.

Ahora bien, encontramos algunas reglas y ciertos límites a los que está sujeto el ejercicio de la autonomía contractual:

1. La elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. Es decir, se permite el llamado depeçage.

2. En cualquier momento, las partes pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones del Código. Pero la norma impone un límite claro: esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros.

3. Se rechaza el reenvío. Efectivamente, elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario. En igual sentido, se expide el art. 2596 segundo párrafo.

4. La elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.

5. Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato.

6. La autonomía de la voluntad es limitada:

a) por los principios de orden público (art. 2600 CCCN);

b) por las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino, cualquiera sea la ley que rija el contrato (art. 2599 CCCN, primer párrafo);

c) por, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso (art. 2599 CCCN, segundo párrafo);

d) por el fraude a la ley: los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno (art. 2598 CCCN);

e) en los contratos de consumo, en los cuales no se admite la elección del derecho aplicable. La ley aplicable a estos contratos se rige por lo dispuesto en el art. 2655 CCCN.

Nuestro Código Civil y Comercial incluye otros ámbitos donde la autonomía de la voluntad juega un rol importante, aunque más limitado que en materia contractual.

Así, según el art. 2625 CCCN, sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.

En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.

El Código Civil derogado sometíael régimen patrimonial del matrimonio, sea legal o convencional a la ley del primer domicilio conyugal en su artículo 163.

Este punto de conexión, que es el primer lugar de radicación efectiva del domicilio conyugal, se muestra pleno de rigidez y en ocasiones el tiempo transcurrido desde su establecimiento puede haber ocasionado que no guarde ningún vínculo con el acaecimiento de las vicisitudes matrimoniales.

Además, la  autonomía  de  la  voluntad  se  encontraba  vedada  también en el  derecho  interno  aplicable a las relaciones domésticas, dado que  contemplada un régimen de bienes único, legal y forzoso (la ganancialidad).

Las normas hoy vigentes, si bien mantienen la conexión rígida del primer domicilio conyugal, la subordinan a las convenciones matrimoniales, que los cónyuges pudieron haber celebrado en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En consonancia, en el orden interno, los cónyuges pueden optar por el régimen de comunidad de ganancias o de separación de bienes (arts. 446 a 508 CCCN).

Por otro lado, el art. 2630 CCCN dispone especialmente la ley aplicable a los acuerdos alimentarios: a elección de las partes, se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. Nos encontramos aquí con conexiones alternativas principales (domicilio o residencia de cualquiera de las partes del acuerdo), y con una conexión simple que opera en subsidio (la ley que rige el derecho de alimentos).

A su turno, a falta de acuerdo, el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.

El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

Tal como podemos observar, la autonomía de la voluntad en materia de alimentos se limita a dos opciones razonables: el derecho del domicilio o  la  residencia  habitual  de  cualquiera  de  las  partes  al  tiempo  de  la  celebración  del  acuerdo.

Téngase presente que dicha elección, por la sensible materia sobre la que versa, estará condicionada por el debido resguardo de los derechos elementales del alimentado.

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