Más allá de la obligación general de cumplir la ley, en el área de Defensa de la Competencia o “Antitrust”, la implementación efectiva de un Plan de Compliance genera ventajas concretas. En un artículo anterior hicimos referencia a un antecedente del Departamento de Justicia de los EE.UU. que en el caso U.S. vs. Kayaba Industry Company, recomendó una reducción substancial de una multa en base a la cooperación con la investigación evidenciada por la empresa en cuestión, y especialmente, haber demostrado la inmediata implementación de un programa efectivo de compliance en defensa de la competencia, con el objetivo de evitar que la conducta penalizada se reiterara en el futuro.

En la Argentina, el proyecto de nueva ley de Defensa de la Competencia que probablemente sea considerado por el Poder Legislativo en el próximo año, contempla también la evaluación de la conducta de la empresa como una variable de relevancia al momento de graduar una sanción.

La buena noticia es que, en la medida que se redacte y aplique un plan “customizado”, es decir, específicamente diseñado para la empresa, que involucre tanto a la alta dirección como a los mandos medios directamente involucrados en las operaciones, estos programas no son necesariamente complejos y adicionalmente, son valorados positivamente por los empleados de todos los niveles.    

Un programa de compliance en Defensa de la Competencia, para ser efectivo, debe tener en cuenta el negocio específico que desarrolle la empresa, ya que básicamente el programa consiste en identificar claramente las áreas de riesgo y luego, establecer   mecanismos de control adecuados. Si bien las medidas de control son substancialmente similares en la mayoría de las organizaciones -generalmente incluyen la previa revisión por el departamento legal interno o el asesor externo o la previa aprobación del máximo responsable del área, entre otras posibles medidas-,  la identificación precisa de las áreas de riesgo requiere un conocimiento integral y detallado del negocio específico.

Genéricamente, pueden establecerse como capítulos relevantes de una política de compliance en Defensa de la Competencia la participación en licitaciones, los procesos de “originación” o compra, los procesos de distribución o venta, y la participación en asociaciones o cámaras empresarias.

Si la empresa participa en licitaciones, es necesario determinar si lo hace habitualmente en forma autónoma o independiente, o bien asociada con terceros, y en este caso, si los terceros con los que se asocia la empresa son actuales o potenciales competidores. El objetivo es determinar la existencia de situaciones de potencial riesgo de intercambio de información sensible, que pudiera derivar en situaciones de monopolio o de fijación de precios en perjuicio al interés económico general en el mercado relevante.

Otro capítulo en este análisis es la llamada genéricamente “originación”, es decir, la estructura contractual mediante la cual la empresa adquiere las materias primas y patentes de producto y de proceso que utiliza en sus diferentes áreas de negocios. En este ámbito se debe determinar si el desarrollo de ese conocimiento se contrata con terceros o si es desarrollado por la sociedad. En caso de ser contratado, si esos contratos incluyen, por ejemplo, restricciones para el desarrollo de productos para la competencia, o cláusulas de “demora” en la inscripción de patentes. También es necesario determinar si la empresa, como comprador, es condicionante de la viabilidad comercial de la empresa vendedora, es decir si tiene influencia determinante, por ejemplo, para establecer unilateralmente el precio o las condiciones de compra. Todas cuestiones que deben analizarse con un conocimiento preciso de la operación concreta, a fin de establecer alertas en casos puntuales y reales.

Una vez tratada la “originación”, y establecidos mecanismos para evitar situaciones de incumplimiento a la ley antimonopolio, otro gran capítulo es la venta/distribución de productos. En este punto la cuestión a determinar es si la empresa está sujeta a competencia substancial en todos los mercados en los que actúa, o bien si en alguno de tales mercados la empresa tiene la capacidad de establecer el precio de venta a los distribuidores o consumidores, sin estar afectada a competencia substancial. Debe analizarse si el contrato con el distribuidor asigna a éste libertad para establecer el precio final de venta o no, y si el distribuidor ve restringida su posibilidad de vender productos de la competencia o de otros terceros. Similar análisis corresponde respecto de los incentivos a los vendedores, puntualmente, si tales incentivos están alineados con la normativa antitrust o indirectamente, si incentivan su incumplimiento. Nuevamente, se requiere un conocimiento preciso del negocio específico.

Finalmente, la participación de la organización en asociaciones de la industria es un capítulo específico: ¿qué tipo de información se intercambia? ¿se redactan minutas de las reuniones? ¿que objetivo tienen las asociaciones en las que participa la empresa? Nuevamente, las áreas de riesgo no pueden determinarse a priori, sino que requieren un conocimiento de primera mano de las operaciones de la organización.

Una vez identificadas las áreas de riego específicas, y establecidos mecanismos de control adecuados, debe establecerse un sistema continuo de capacitación al personal, con evaluación de conocimientos adquiridos, y realizado con ejemplos prácticos y lenguaje accesible. Esta capacitación debe incluir los temas contractuales mencionados más arriba y también capacitación general sobre la normativa de Defensa de la Competencia, sus propósitos y mecanismos de aplicación. Es útil también incluir capacitación específica sobre qué hacer (y qué no hacer) en caso de procedimientos o investigaciones promovidas por la autoridad de control.  

Finalmente, la revisión y actualización periódica de estas políticas es un imperativo derivado de la dinámica actual de los negocios.