Conforme a la sección §552(b)(4) de la Freedom of Information Act (“FOIA” por su abreviación en inglés) o Ley por la Libertad de la Información, que es la ley que otorga a todas las personas en los Estados Unidos el derecho de acceso a la información federal del gobierno, los deberes de divulgación de información en poder del Gobierno –que es la contrapartida de ese derecho de acceso– no se aplican a la información del sector privado de carácter comercial o financiera que tenga una naturaleza confidencial. Entonces, es legítimo preguntarse ¿bajo qué criterios o estándares la información manejada por un órgano del Estado puede ser calificada como confidencial?

Una respuesta a dicha pregunta se encuentra en la reciente sentencia Food Marketing Institute v. Argus Leader Media (2019) de la Corte Suprema de Estados Unidos. A continuación, una breve reseña de los hechos, y luego un comentario sobre estos mismos asuntos, en relación a nuestras instituciones públicas.

Argus Leader (el diario más grande Dakota del Sur), mediante una solicitud de transparencia, solicitó al Departamento de Agricultura de Estados Unidos (“USDA”) la información que administraba del programa de Asistencia Nutricional Suplementario (“SNAP”). Particularmente, Argus Leader solicitó información relativa a: (i) los nombres y direcciones de todas las tiendas de retail que participaban en el SNAP; y, (ii) la información del uso de cupones de cada negocio entre los años 2005 a 2010. El USDA accedió a entregar únicamente la información relativa al numeral (i), argumentando que el numeral (ii) se referiría a secretos e información comercial o financiera obtenida de una persona, de manera privilegiada o confidencial, por lo que se encontraría en una de las hipótesis de excepción de la FOIA.

En este contexto, Argus Leader decidió demandar a la USDA ante el tribunal federal para compelerla a revelar la información restante. Dicho tribunal, acogió los argumentos de Argus Leader, en el sentido de que la revelación de la información no implicaría un daño anticompetitivo sustancial, y ordenó la divulgación de la información.

Luego, si bien la USDA no apeló la sentencia, alertó a los retailers minoristas que habían proporcionado los datos a la USDA para que pudieran intervenir en el caso. En ese contexto, una asociación comercial que representaba a los minoristas de comestibles, The Food Marketing Institute (“Instituto”), decidió apelar ante la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Octavo Circuito. Al pronunciarse sobre el tema, la Corte determinó que la divulgación de este tipo de información podría incluso tener efectos pro-competitivos, pues probablemente ayudaría a los competidores a ganar negocios de los miembros del Instituto, por lo que confirmó la sentencia del tribunal de primera instancia.

Finalmente, el Instituto solicitó la revisión del asunto a la Corte Suprema de Estados Unidos. En esta instancia, la Corte Suprema concluyó en su voto de mayoría que, al menos en los casos en que la información comercial o financiera sea tratada de manera habitual y verdaderamente como privada por su propietario, y se proporcione al gobierno bajo la garantía de privacidad, la información es confidencial en el sentido de la exención cuarta de FOIA y, por tanto, no debe ser divulgada. De este modo, revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones, calificando a la información relativa al numeral (ii) como confidencial.

Ahora bien, el voto de minoría del juez Breyer incorporó al análisis de la exención cuarta del FOIA el así llamado Test de Daño Competitivo, según el cual la información no podría ser considerada confidencial, a menos que la revelación cause daño sustancial a la posición competitiva de la persona de quien ésta se obtuvo. Bajo esta perspectiva, lo determinante sería valorar si efectivamente la divulgación de dicha información causaría daño, para determinar si debe o no calificarse como información confidencial.

Por otro lado, en Chile, los límites que tienen los principios de transparencia y publicidad que deben regir el actuar de los organismos públicos también han sido objeto de debate en aquellos casos en los que existe información comercialmente sensible involucrada.

Al respecto, la Ley N°20.285 sobre acceso a la información pública establece como principio general el de transparencia. Sin embargo, el artículo 21 N°2 de la misma ley, dispone como causal de secreto o reserva aquellos casos en que “su publicidad, comunicación o conocimiento afecte derechos de las personas, particularmente tratándose de (…) derecho de carácter comercial o económico”.

Por su parte, el Decreto Ley N°211 consagra como regla general los principios de transparencia y publicidad, sin perjuicio de que: (i) ciertas piezas de los expedientes de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) puedan ser tratados como reservados o confidenciales, ya sea con el objeto de proteger la identidad de quienes están aportado antecedentes en procedimientos de delación compensada, o bien si la información contiene fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia de las investigaciones de la FNE; y, (ii) el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) pueda decretar la reserva o confidencialidad de aquellos documentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Un mayor detalle respecto de qué información se presume como reservada o confidencial se contiene en el Auto Acordado N°16 del TDLC.

En otros términos, la regulación nacional, tiende a adoptar la postura del juez Breyer y a estimar que la información que ha sido aportada por un particular, tanto a un órgano administrativo como a un órgano jurisdiccional (como en el caso del TDLC), sólo puede tratarse como confidencial si es que cumple con el Test de Daño Anticompetitivo.

En esa línea, una controversia similar a la presentada en el caso norteamericano, se presentó en noviembre de 2018 en nuestro país, instancia en que la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó un recurso de reclamación de la Superintendencia de Pensiones contra el Consejo para la Transparencia y ordenó revelar los informes diarios de las Administradoras de Fondos de Pensiones (“AFP”) entre los años 2002 y 2016, que contendrían información relacionada con la adquisición o enajenación de los activos de los Fondos de Pensiones. En este caso, de manera contraria al voto de mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos, se utilizó expresamente el test de daño o afectación del juez Breyer, y se consideró que en la especie no se habría probado la efectiva afectación de los derechos comerciales o económicos de las AFP.

En atención a la gran cantidad de organismos públicos con facultades para fiscalizar a los particulares y solicitarles información, así como al creciente reclamo ciudadano por mayores niveles de transparencia en la gestión pública, muy probablemente esta discusión se comience a hacer más frecuente. De ahí que sea interesante poner atención a la evolución que tenga la aplicación de los principios de transparencia, publicidad, confidencialidad y reserva, para así: (i) observar si los criterios concretos empleados por la Administración, el Consejo para la Transparencia, las Cortes superiores de Justicia, el TDLC y cualquier otro órgano con poder de decisión en estas materias, son o no congruentes entre sí; y, más todavía, (ii) asegurar que no sean los propios entes públicos los que propicien intercambios de información comercialmente sensible que resulten ser riesgosos para la libre competencia o puedan violar los principios que resguardan este tipo de información.