Introducción

En marzo de 2018 entró en vigencia en Argentina la Ley 27.401 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero recién ahora estaría comenzando el verdadero debate sobre su aplicación práctica. Un reciente fallo de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (CFP 2876/2018/9/CA5), dictado el 10 de abril de 2025, constituye un hito importante en la materia, al ser la primera causa en la que se confirma el procesamiento de dos empresas en los términos de la referida ley.

Esta causa tuvo su origen en la presentación realizada por la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad, el día 18 de diciembre de 2017, en la que se denunció dos hechos en los que se habrían realizado pagos indebidos en el marco de la ejecución de obras viales en la Ruta Nacional N° 8 y la Ruta Nacional N° 19. El primero de febrero de 2018, se amplió la denuncia a un tercer hecho que habría ocurrido en el Tramo II de la obra vial de la Ruta Nacional N° 19.

Las principales maniobras investigadas están relacionas con la falsificación de certificados de avance, que fueron respaldados por documentación adulterada y mediciones manipuladas.

El procesamiento de primera instancia respecto de funcionarios públicos, empresarios y dos sociedades anónimas fue confirmado por la Cámara Federal. Al hacerlo y analizar la situación procesal de las personas jurídicas, el tribunal de alzada validó la decisión, básicamente, por considerar la organización defectuosa de las empresas (por la ineficacia de su programa de integridad, cuyas pautas habrían sido vulneradas) y por la tolerancia de sus órganos.

Este fallo resulta particularmente interesante, no sólo porque implica demostrar que la ley 27.401 sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas podría tener efectivas consecuencias, sino porque abre en el marco judicial el debate en torno al modelo de imputación que efectivamente surge de la ley 27.401.

Imputación a las empresas investigadas

El procesamiento de las empresas se dispuso al considerarlas penalmente responsables del delito de cohecho activo, en aplicación de la Ley 27.401, que se encontraba vigente durante parte de los hechos investigados.

El argumento vertido por el juez de primera instancia fue que los mecanismos de control internos no fueron aplicados, siendo el Directorio quien tenía competencia para su implementación.

Ello lo fundamentó en que “no se exigió más que la documentación básica a las subcontratistas, no se revisaron los contratos en ejecución, no se realizó un análisis de riesgo sobre la contratación de las empresas, no se analizó el perfil de empleados para personalizar las capacitaciones, no se realizaron auditorías y siquiera se formó un sumario interno una vez anoticiados de la presente causa”.

Asimismo, se sostuvo que los directivos tenían comunicaciones frecuentes, de las que se puede presumir que no se trató de hechos que generaran exclusivamente beneficios personales, sino que hubo conformidad por parte de éstos en los hechos que generaron beneficios para la sociedad.

Esa situación, a criterio del juez de primera instancia, probaría la organización defectuosa, basada en la ineficacia de sus programas de integridad y la tolerancia de sus directorios. Sobre este punto la defensa cuestionó que al momento de los hechos la ley 27.401 no se encontraba vigente.

En el marco de la resolución del recurso de apelación presentado por la defensa, el Dr. Roberto José Boico, vocal de la cámara, al analizar el procesamiento de las personas jurídicas, señaló que ambas empresas fueron procesadas por el delito de cohecho activo en los términos de la Ley 27.401. De este modo, apartó del centro del debate la discusión sobre la fecha de entrada en vigencia de la norma y enfocó el análisis en la ocurrencia de los hechos, destacando que, según lo probado en la causa, las empresas continuaron realizando pagos indebidos a funcionarios públicos incluso después de marzo de 2018. Esta circunstancia permitió acreditar la responsabilidad de las personas jurídicas y motivó la confirmación del procesamiento.

Distintos modelos de atribución de responsabilidad penal.

De forma sencilla, considerando tanto las discusiones dogmáticas como las normas existentes en el derecho comparado, podemos afirmar que existen dos principales enfoques para atribuir responsabilidad penal a las empresas: el modelo vicarial (también denominado de transferencia o atribución) y el de autorresponsabilidad (conocido igualmente como modelo de responsabilidad por el hecho propio o por defecto de organización) [1].

El primero, el modelo vicarial, adopta un enfoque según el cual se produce hacia la persona jurídica una mera transferencia (adicional) de la responsabilidad generada por el hecho cometido por las personas físicas que la conforma, adoptándose un criterio de atribución de responsabilidad casi objetivo. El segundo modelo, en cambio, es el de la autorresponsabilidad (responsabilidad por el hecho propio) y encuentra su fundamento en cómo las empresas organizan y administran sus riesgos.

Esta no es una mera discusión académica, ya que puede tener un impacto enorme. Así, un programa de integridad adecuado y vigente con anterioridad a la fecha de comisión del hecho realizado por la persona física podría operar, bajo un sistema vicarial, como criterio de eximición de la punibilidad; en cambio, bajo la lógica de un sistema de autorresponsabilidad éste podría llegar a eliminar la tipicidad de la conducta.

Cada uno de estos modelos tiene sus beneficios y también sus propios desafíos.

El Sistema Vicarial, presentaría la ventaja de ser un modelo simple y directo, ya que simplemente procura el traslado de la responsabilidad penal de la persona física a la jurídica, sin necesidad de que se demuestren fallas estructurales de la empresa en la prevención de ese tipo de hechos. No obstante, es cuestionado, por ejemplo, ya que podría implicar una vulneración del principio de culpabilidad (ya que se sanciona a la persona jurídica por un hecho ajeno, cometido por una persona física que la integra. Esto se percibe como una forma de responsabilidad objetiva), porque puede resultar altamente complejo, especialmente en organizaciones grandes y complejas, identificar a la persona física que cometió el delito dentro de la estructura empresarial y también -critica que a nosotras nos parece particularmente relevante- genera desincentivos para la conducta ética de las empresas, pues no premia adecuadamente los esfuerzos de prevención o cumplimiento que haya realizado la empresa con anterioridad al hecho.

El sistema de autorresponsabilidad, por su parte, presenta la ventaja de ser un modelo más respetuoso del principio de culpabilidad, ya que la responsabilidad se basa en su propio actuar (o en su omisión), así como en su falta de diligencia y control, atribuye responsabilidad de manera más justa y proporcional y genera incentivos directos para la adopción e implementación de programas de integridad robustos y eficaces, así como para la promoción de una cultura ética. Aunque, es cuestionado, ya que presenta mayor complejidad probatoria y por lo tanto podría elevarse el riesgo de impunidad, pues si no lograra probarse el defecto o falla de la organización como causa del delito, la empresa podría quedar impune a pesar de la comisión de un delito en su seno.

En la práctica, muchos países han adoptado un sistema mixto[2], es decir, modelos que toman algunas cuestiones de uno y de otro sistema para atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas.

Entonces, ¿cuál es el modelo de atribución de responsabilidad penal adoptado en la Ley 27.401?

No es una pregunta sencilla de responder. El Proyecto original de la ley establecía claramente un modelo de responsabilidad de las personas jurídicas por defecto de organización[3].  Sin embargo, luego de discutir específicamente estos temas[4], se habría llegado al acuerdo de que el mejor sistema de imputación para Argentina sería el vicarial, siguiendo lo contemplado en el artículo 304 del Código Penal. Ese acuerdo llevó a que finalmente al artículo 2 ley 27401 se le quitara toda referencia a la existencia de un control y supervisión adecuados.

Sin embargo, en el artículo 6 sobre la independencia de las acciones y en el art. 9 de la ley aprobada, sobre exención de la pena, sí se mantuvieron referencias en torno a la exigencia de la implementación de un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito, así como la falta de tolerancia por parte de los órganos de la persona jurídica[5].

Por lo tanto, a pesar de la afirmación por parte de los legisladores en torno a la adopción de un criterio de imputación vicarial, pareciera que, del texto de la norma, surgiría la adopción un sistema mixto de imputación.

Lo novedoso de este fallo. Reflexiones finales e implicancia para las empresas

El fallo comentado resulta novedoso ya que confirma explícitamente esta línea interpretativa, en torno a que la ley 27401 adoptó un sistema de imputación mixto.

A nuestro entender, este enfoque resulta el más adecuado, por las siguientes razones:

• Genera incentivos positivos para que las organizaciones no solo prevengan conductas que podrían ser delictivas, sino que también colaboren activamente en una investigación (ya sea a través del auto reporte y/o mediante un acuerdo de colaboración).
• Incorpora criterios que valoran no solo la existencia formal, sino también la efectividad del Programa de Integridad.
• Promueve un cambio estructural en las prácticas empresariales y fomenta la mejora continua de los sistemas de control, supervisión y reporte de las organizaciones.

Ahora bien, ¿alcanza con un procesamiento en este sentido para afirmar qué esta es la forma de interpretar la ley? ¿Los demás tribunales lo harán de la misma manera? ¿Para asegurar que este criterio de interpretación se consolide, el Ministerio Público Fiscal (MPF) y/o la Oficina Anticorrupción (OA) debieran emitir alguna instrucción o directiva?

Posiblemente no alcance este procesamiento para consolidar esta interpretación, ya que sigue siendo conveniente que el MPF, por ejemplo, dicta alguna instrucción general y/o apruebe algún tipo de guía o protocolo de actuación que establezcan criterios de actuación para los fiscales. En el derecho comparado tenemos antecedentes de este tipo de prácticas como es el caso de Estados Unidos, (U.S. Department of Justice Criminal Division Evaluation of Corporate Compliance Programs, 2024) y como el caso de España también.

A su vez, la OA, como órgano de aplicación de la ley 27.401, podría actualizar los Lineamientos sobre Programas de Integridad, incorporando criterios orientadores sobre el nivel de cumplimiento de los programas de integridad y/o, dictando guías complementarias a los Lineamientos teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial comentada.

Más allá de estos interrogantes, creemos que hay algo que no tiene discusión en el marco de la ley y que las empresas deben tener necesariamente en cuenta. Ello es que los programas de integridad que se diseñen e implementen deben ser reales, contener reglas que sean cumplibles por la empresa, basadas en un análisis de riesgos exhaustivo teniendo en cuenta la actividad propia de la empresa, su tamaño y capacidad económica, realizar capacitaciones sobre su programa teniendo en cuenta las responsabilidades y perfiles de los destinatarios, no se trata de un check list.

Si no se toman medidas adecuadas de promoción de la cultura de integridad dentro de la propia organización, no es posible un cambio en la actuación de la misma y eso puede redundar en consecuencias tanto reputacionales como penales.

Por lo tanto, este fallo, aun cuando no sea una verdad develada, sí constituye un aporte significativo, pues sienta las bases para que podamos concluir en que no da igual lo que haga una empresa para prevenir hechos de corrupción y para promover una cultura ética. Lo que haga tendrá un valor significativo, no sólo para su negocio y su reputación -como ya sabemos- sino también en marco del proceso penal al que eventualmente estará sometida.

Nuestro rol como expertos en derecho, es entonces, lograr que nuestros clientes comprendan el alcance de las obligaciones y responsabilidades que están en juego, porque a la hora de analizar la responsabilidad penal de una empresa, será particularmente relevante lo que haya hecho antes de que el hecho ocurra.