El concepto de compliance, entendido como la voluntad de cumplir efectiva y concretamente, todas las regulaciones legales vigentes e incluso ir más allá, estableciendo parámetros éticos y de transparencia de máxima exigencia, es una realidad consolidad en el medio legal local argentino.  Inicialmente fueron las subsidiarias locales de empresas multinacionales -particularmente farmacéuticas y energéticas- las que establecieron posiciones específicas en sus organizaciones, designando como responsables exclusivos de Compliancea profesionales con esa responsabilidad específica, que podían superponer a la responsabilidad de asesorar legalmente, pero también podían ser una dirección enteramente autónoma, con línea de reporte directa al Directorio y acceso irrestricto a todas las áreas del negocio.

Con alguna exageración, se puede hablar de compliancecomo una cultura, entendiendo por tal, un criterio general de desarrollo de la actividad empresaria, ya que las exigencias de compliancese aplican en forma generalizada, proyectando su influencia en todas las áreas del negocio de cada empresa, lo que constituye sin duda un avance significativo hacia un clima de negocios donde impere la transparencia y la voluntad de cumplir las normas, en particular cuando por cualquier causa exista la tentación de no hacerlo.

En nuestro medio, la generalizada preocupación por el compliancetuvo en su momento cierto carácter novedoso, si bien la Ley de Sociedades argentina contempla hace décadas un órgano societario específicamente previsto para velar por el cumplimiento de la ley. Este órgano no es otro que la Sindicatura, que en la práctica mayormente es cumplida como una simple obligación legal cuando el capital social u otra razón así lo imponen, sin asignarle, en la mayoría de los casos, la dimensión y relevancia que debiera tener.  Nada sorprendentemente, la difusión de grandes fraudes corporativos y escándalos de corrupción determinó que los operadores económicos y jurídicos tomaran nota de que el concepto compliancedebía ser tomado en serio, -a pesar de no ser estrictamente una novedad- particularmente cuando se advierte una tendencia a establecer la responsabilidad penal directamente de las personas jurídicas, sin perjuicio y en adición a la eventual responsabilidad individual de sus directivos.

Respecto de las normas que deben ser cumplidas, a los marcos normativos generales se agregan además las políticas corporativas propias de cada organización, así como regulaciones internacionales ya sea de rango legal o privado que establecen pautas de conducta corporativa, marcos normativos de buen gobierno corporativo, normas ambientales, de protección de defensa del consumidor, antilavado de dinero, normas “conozca a su cliente”, y muchas otras.

En este artículo nos referiremos brevemente a la importancia que los programas de compliancedeben asignar a las normas de defensa de la competencia. El carácter penal de estas normas subraya la importancia que debe asignárseles en el marco de estos programas. Pero, mucho más relevante aún, el proyecto de nueva regulación de Defensa de la Competencia, aún no aprobado por el Poder Legislativo, prevé la reducción de sanciones cuando la empresa en cuestión haya implementado programas de complianceque incluyan el cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia, aplicando en nuestro medio, criterios que son de aplicación en jurisdicciones con más trayectoria en estos temas, en particular los EE.UU.

Es por ello útil analizar el criterio aplicado por el Departamento de Justicia de los EE.UU. (“DoJ”) en un reciente caso, U.S. vs. KayabaIndustry Company, en el cual el DoJ recomendó reducir una multa que debía oscilar entre 100 y 200 millones de dólares, a “apenas” 62 millones. Los motivos para esta recomendación fueron por un lado la cooperación con el gobierno evidenciada por la empresa, pero especialmente el haber demostrado la inmediata implementación de un programa efectivo de compliance en defensa de la competencia, con el objetivo de evitar que la conducta penalizada se reiterara en el futuro.

Los aspectos mencionados por el dictamen del DoJ como indicativos de la efectividad del programa, fueron, entre otros:

• El involucramiento de la más alta dirección en el cumplimiento del programa.

• El entrenamiento continuo en todos los niveles, incluyendo el entrenamiento en el uso de herramientas tales como las denuncias anónimas, el monitoreo del cumplimiento, y la sanción a empleados que no cumplieran las pautas.

• El testeo del efectivo aprendizaje de las pautas de cumplimiento establecidas.

• La necesidad de una aprobación previa de cualquier contacto con la competencia.

Sin embargo, el aspecto esencial que determinó la recomendación de reducir la sanción fue que más allá del “compromiso en papel”, la empresa demostró tener un compromiso real, concreto, desde la alta dirección, por la efectiva implementación de políticas de compliance en defensa de la competencia, con una aproximación “tolerancia cero” y con la voluntad efectiva de hacerlo realidad.

Y es en este punto -más allá de las distintas formas en que pueda implementarse un plan concreto- donde los abogados del medio local podemos hacer una contribución concreta y aportar valor a nuestros clientes. Sabemos que en muchas ocasiones, la cultura latinoamericana y argentina en particular conspira contra el apego al cumplimiento de normas. Es importante transmitir que un plan “en el papel” no será suficiente, y que para poder beneficiarse de reducciones de sanciones, programas de clemencia, y otros posibles beneficios, la cultura de compliancedebe ser auténticamente aplicada, con efectiva voluntad de producir un cambio en la cultura de la empresa y en la forma de hacer negocios.