Los abogados que litigamos en los procesos de amparo de salud estamos acostumbrados a leer Resoluciones judiciales que de manera automática, otorgan derechos a la parte que acciona en detrimento de la parte demandada (el Agente de Salud), sin que importe, en la mayoría de los casos, la vulneración de los derechos de esta última.

Esto es así, debido a que en este tipo de procesos casi siempre se pone la lupa en la necesidad del amparista y se hace hincapié en las obligaciones de las Obras Sociales, omitiendo tener en cuenta que estas últimas también tienen derechos que deben ser contemplados.

En este marco, suele pasarse por alto el hecho de que las Obras Sociales son Entidades sin fines de lucro, que tienen como fin y responsabilidad la correcta administración de fondos de terceros, debiendo procurar que todos ellos puedan acceder a la cobertura médica correspondiente, dentro de un esquema de solidaridad e igualdad.

En este sentido, quienes imparten justicia olvidan, en la mayoría de los casos, que las Obras Sociales deben administrar eficazmente los limitados recursos con los que cuentan, con el objetivo de garantizar a toda la población beneficiaria el acceso oportuno a los servicios de Salud.

Las Resoluciones judiciales dictadas en el marco de la gran mayoría de los amparos de salud, favorecen al amparista con fundamento en en el derecho a la vida y a la salud de las personas y, sin embargo, suelen transgredir  las normas que regulan el ejercicio de tales derechos.  

Al respecto, resulta importante citar un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en donde dicho Tribunal dejo en claro que: “…si bien esta Corte ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, ello no es óbice para admitir que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser gozados con arreglo a las disposiciones que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia…”[i] (lo subrayado me pertenece).  

En el contexto descripto, cabe destacar que las Obras Sociales tienen el derecho de otorgar las prestaciones médicas y asistenciales a favor de sus afiliados por medio de prestadores propios y contratados, y que ese derecho -que puede resultar intrascendente para alguien ajeno al sistema pero que resulta absolutamente fundamental para garantizar su sustentabilidad- está siendo vulnerado en la mayoría de las causas judiciales.

Me explico, las Obras Sociales cuentan con una cartilla cerrada de prestadores, y los afiliados que tienen un plan cerrado deben atenderse con los profesionales y nosocomios publicados en dicha cartilla, que son los que en definitiva  se ponen a su disposición.

No existe disposición alguna en la ley 23.660 (Ley de Obras Sociales), ni en ninguna otra norma, que imponga el reconocimiento de una prestación mediante un profesional que no pertenezca al plan prestacional del afiliado.

Este principio que, reitero, resulta fundamental para la sustentabilidad del sistema, se encuentra fundado en que: a) Todos los afiliados deben indefectiblemente gozar de las mismas prestaciones médico-asistenciales de acuerdo al plan prestacional al que pertenezcan, b) Se deben administrar los recursos limitados para satisfacer las necesidades de todos los afiliados.

Este derecho de los Agentes de Salud fue reconocido en un primer momento por la Jurisprudencia, en forma unánime.

Al respecto, se señaló que:

“La pretensión del amparista destinada a que la obra social demandada otorgue cobertura de una cirugía con una institución ajena a la cartilla debe rechazarse —en el caso, se obligó a que cubra la operación con prestadores propios—, pues el prestigio “mundial” no suple el defecto apuntado, en tanto el afiliado tiene derecho a la mejor atención posible en el marco de los reglamentos y contratos que rijan su relación con la obra social y sus gerenciadores” [ii]

“El encuadre supra señalado, responde a que no se prevé expresamente la “libre elección” por parte del paciente, del médico y/o institución para efectuar el tratamiento, pues el sistema no contempla -como principio- su libre elección, sino que está estructurado en función de los profesionales e instituciones contratadas por las obras sociales para la atención de los afiliados”[iii]

No obstante, desde hace algunos años pueden advertirse varios fallos que no siguen el criterio sentado en un primer momento.

Así, en los últimos años se han dictado numerosos fallos en los que los Jueces han ordenado a las Obras Sociales y/o Empresas de Medicina Prepaga a otorgar las prestaciones médico-asistenciales mediante prestadores ajenos a su cartilla. Esta tendencia jurisprudencial refleja que en un primer momento los Agentes de Salud fueron obligados a otorgar cobertura al 100%, pero luego, con un mejor criterio, se limitó la cobertura hasta el valor dispuesto en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, cfr. Ley 24.901.

En tal marco, si bien la limitación a los valores establecidos en el Nomenclador referido significó un alivio para las Obras Sociales frente a los arbitrarios fallos que les imponían la obligación de cobertura integral mediante prestadores ajenos, la realidad es que los Agentes de Salud siguen encontrándose perjudicados con esta medida, toda vez que los valores para las prestaciones básicas estipulados en el mencionado Nomenclador resultan ser superiores a los que dichos Organismos acuerdan con sus propios prestadores.

Esto es así debido a que los Agentes de Salud contratan con sus prestadores grandes volúmenes de prestaciones, lo que implica, lógicamente, que se encuentran en una mejor posición para negociar los valores de las mismas, situación totalmente diferente al afiliado que contrata en su nombre una sola prestación. Por ello, obligar a los Agentes de Salud a brindar una determinada prestación por medio de prestadores ajenos, aun imponiendo el límite establecido por el nomenclador, no solo los perjudica enormemente, sino que además puede llevarlas a su insostenibilidad y consecuente pérdida de existencia.

¿Qué sucedería si cada uno de los afiliados exige que una determinada prestación sea efectuada por un prestador particular?   Claramente los recursos que tienen las Obras Sociales no alcanzarían para solventar semejantes erogaciones, produciendo terribles consecuencias para sus afiliados ante la imposibilidad de garantizarles el acceso al sistema de salud.

En este contexto cabe hacer referencia a un reciente fallo dictado por la Sala I de la Cámara Federal de San Martin[iv], que, con un claro conocimiento del debido funcionamiento del sistema de salud, dictó una Resolución que merece ser destacada, por constituir un precedente que, sin desproteger al afiliado, contempla los derechos de los Agentes de Salud y la sustentabilidad del Sistema.  

Dicho Tribunal se expresó en el siguiente sentido: “… es dable recordar que, si el profesional que otorga la prestación requerida es ajeno a la cartilla de la demandada, debe tomarse en consideración que este Tribunal, al resolver en definitiva en las causas 119/09 y 2679/09 el 26/2/09 y 7/1/10, respectivamente (criterio reiterado en las causas 58323 y 62683, Rtas. el 15/12/16 y el 21/12/16, respectivamente), ha destacado que, al momento de decidir judicialmente respecto de la procedencia de prestaciones médicas por fuera de la cobertura indicada por las obras sociales, debe evaluarse el riesgo cierto de poner en peligro la sustentabilidad económica del sistema de salud, puesto que con ello quedarían desamparados el universo de los afiliados.

Además, se ha sostenido, que la indicación de prestaciones médicas no implica, en principio, la libre elección de médicos y/o prestadores, sino que está estructurada en función de los profesionales e instituciones contratados por las obras sociales y empresas de medicina prepaga para la atención de sus afiliados, a fin de no desnaturalizar el sistema de funcionamiento de las obras sociales (Conf. esta Sala, Causa N° 8709/2016, Rta. El 10/10/18 y su cita).

Así las cosas, cabe señalar, que si bien debe privilegiarse la solución que mejor se aviene con la índole de los derechos en juego, no puede perderse de vista la administración y distribución de los recursos económico-financieros de los Agentes del Seguro de Salud. Por ello, es dable aclarar, que en tanto la atención médica reclamada sea llevada a cabo mediante un efector ajeno a la cartilla de la demandada, corresponde que se la limite hasta el valor que la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación le abona a efectores propios o contratados por un profesional de similares características a la requerida…” (lo resaltado me pertenece)                   

Así, el Tribunal le concedió la opción al afiliado de optar por un prestador ajeno a la red de prestadores de la Obra Social pero al mismo tiempo, limitó la cobertura al valor que el Agente de salud abona a sus prestadores, contemplando los intereses de ambas partes.

Si bien la decisión vulnera el derecho de la Obra Social de otorgar las prestaciones por medio de sus prestadores, estimo que resulta equilibrada y acertada, por cuanto contempla el deseo del afiliado de atenderse con el profesional de su preferencia, sin que ello signifique un perjuicio económico para la Obra Social, garantizando de esta forma la preferencia del afiliado y, a la vez, la sustentabilidad económica del sistema de salud.

En esta línea, esperamos que el fallo en comentario sea el inicio de una nueva tendencia jurisprudencial que tenga en cuenta la importancia de la debida protección del Sistema de Salud y su sustentabilidad, con miras a posibilitar la efectiva protección de los derechos de sus destinatarios.