El 8 de octubre de 2020, la Cámara de Comercio Internacional ("CCI") anunció la adopción de un nuevo Reglamento de Arbitraje, el cual entró en vigor el 1 de enero de 2021 (“Reglamento CCI 2021”) y que aplicará a todos aquellos arbitrajes iniciados con posterioridad a dicha fecha. El Reglamento va acompañado de una “Nota a las Partes y al Tribunal Arbitral sobre la Conducción del Arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI (1 de enero de 2021)” (“Nota a las Partes”).

Como se describió previamente en abogados.com.ar[1], el Reglamento CCI 2021 introduce una serie de modificaciones a diferentes aspectos del proceso arbitral. En este artículo, discutimos los efectos prácticos (y algunas inquietudes aún pendientes) que traen aparejados algunos de los cambios más importantes para los usuarios de arbitraje internacional en la región.

 Ampliación de la posibilidad de incorporar una parte adicional a un arbitraje en curso

De acuerdo al Reglamento CCI de 2017, una parte adicional no podía ser incorporada después de la confirmación o nombramiento de un árbitro, salvo que todas las partes, incluyendo la parte adicional, acordaren lo contrario.  Bajo este esquema, si una de las partes se oponía a la incorporación, la solicitud a tal efecto no podía ser admitida por la CCI o el tribunal arbitral[2].

El Reglamento CCI 2021 modifica este escenario, ahora permitiendo que una parte adicional se incorpore a un proceso arbitral después de la confirmación o nombramiento de un árbitro, sin necesidad de obtener el consentimiento de las otras partes del arbitraje.  Dicha decisión no recae en las partes, sino que el nuevo reglamento pone en cabeza del tribunal arbitral la autoridad para decidir sobre la incorporación de una parte adicional. Sin embargo, ello está  sujeto a que la parte adicional acepte la constitución del tribunal arbitral y el Acta de Misión[3]. 

Notablemente, el artículo 7 del Reglamento CCI de 2017 le otorga tal discreción al tribunal arbitral quien debe considerar “todas las circunstancias relevantes”, que incluyen: (i) la determinación de jurisdicción prima facie sobre la parte adicional, (ii) el momento de la presentación de la Solicitud de Incorporación, (iii) posibles conflictos de intereses, así como (iv) el impacto de la incorporación en el procedimiento arbitral.

Algunos de estos factores no son totalmente nuevos. En efecto, la determinación de jurisdicción prima facie ya existía bajo el Reglamento CCI de 2017. El artículo 6(4) indica que en caso de que la parte demandada no presente su contestación, o en su contestación objete a la jurisdicción del tribunal arbitral, la Corte de la CCI tiene la facultad de decidir si el arbitraje proseguirá “si la Corte estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje”.  Consistente con esta facultad de la Corte, el tribunal arbitral ahora puede aceptar la incorporación de una parte adicional si estuviere convencido de que existe jurisdicción prima facie sobre dicha parte.  Posteriormente, el tribunal arbitral decidirá desde la perspectiva jurisdiccional si efectivamente tiene jurisdicción sobre la parte adicional y sus reclamaciones o defensas.

Por otro parte, en cumplimiento de su deber de administrar el arbitraje de manera eficiente, el tribunal arbitral debe considerar otros factores como el momento de presentación de la Solicitud de Incorporación y el impacto de la incorporación en el calendario procesal.  En la práctica, si la parte adicional busca incorporarse cuando el tribunal arbitral ha fijado el calendario procesal que no considera una fase jurisdiccional, y una de las partes objeta la jurisdicción del tribunal arbitral sobre la parte adicional, la incorporación podría generar retrasos significativos en la tramitación del arbitraje – pudiendo llegar a extenderse entre seis meses a un año adicionales a la duración originalmente prevista.

Sin embargo, en este análisis de eficiencia, el tribunal arbitral debe sopesar la necesidad de la incorporación para asegurar la correcta resolución de una controversia.  Ello es patente, por ejemplo, en circunstancias en que una de las partes cedió parcialmente derechos a un tercero (cesionario) y reclama por su cuenta al obligado. En dichos casos, el tribunal arbitral podría considerar que para decidir la disputa, lo más efectivo sería incorporar al cesionario al arbitraje y así evitar que exista una reclamación paralela o futura iniciada por el cesionario en contra del demandado, así como decisiones contradictorias sobre el mismo incumplimiento contractual.

Otros casos de incorporación de partes adicionales podrían darse en circunstancias como la sucesión, insolvencia de una parte, o incluso en la incorporación de una parte no signataria (bajo las teorías de incorporación por referencia, “alter ego” o, de representación o agencia).  Dada la continua presencia de estas situaciones en la resolución de disputas internacionales, el Reglamento CCI 2021 excluye el requisito de consentimiento de todas las partes ampliando así la posibilidad de incorporar una parte adicional a un arbitraje en curso.  

En la práctica, cuando una parte presente una Solicitud de Arbitraje, deberá contemplar qué partes deberían ser incorporadas al proceso arbitral a fin de que el tribunal arbitral pueda adjudicar su reclamación sin requerir la incorporación de partes (incluyendo partes no signatarias) una vez iniciado el arbitraje.

Extensión de la autoridad de la Corte de la CCI para constituir un tribunal arbitral

Sin duda la disposición más controversial del nuevo reglamento es el artículo 12(9) que establece:

Sin perjuicio de cualquier acuerdo de las partes sobre el método de constitución del tribunal arbitral, en circunstancias excepcionales, la Corte podrá nombrar a cada miembro del tribunal arbitral para evitar un riesgo significativo de desigualdad de trato e injusticia que puedan afectar la validez del laudo[4].

Uno de los motivos para la incorporación de esta disposición deriva de la anulación del laudo en el caso Siemens AG / BKMI Industrienlagen GmBH c. Dutco Construction Company en Francia en el año 1992. En ese caso, Dutco demandó a Siemens y BKMI, quienes eran partes de un consorcio formado entre las tres compañías. Dutco como demandante nominó un coárbitro y, Siemens y BKMI nominaron bajo protesta a su coárbitro. El tribunal arbitral emitió un laudo parcial confirmando su jurisdicción en el arbitraje multi-partes. Las codemandadas presentaron una acción de anulación en contra del laudo parcial frente a la Corte de Apelación de Paris, y ésta rechazó la acción. Sin embargo, posteriormente, la Corte de Casación (la “Corte”) revocó dicha decisión y anuló el laudo por violar el orden público francés.

La Corte consideró que el nombramiento del tribunal arbitral fue injusto porque colocó a la demandante Dutco en una mejor posición para influir en el resultado final del arbitraje dado que las codemandadas Siemens y BKMI tuvieron que elegir un árbitro de forma conjunta. La Corte consideró que las partes no podían renunciar a su derecho a un trato igualitario en su convenio arbitral y a través de su sometimiento al Reglamento CCI antes de que surja la disputa.  Ello porque todas las partes de un convenio arbitral tienen el mismo derecho a participar en la constitución del tribunal arbitral.  De esta manera, la Corte elevó el derecho a un trato igualitario en la conformación del tribunal arbitral a una norma de orden público que está por sobre la autonomía de las partes para controlar el proceso arbitral.

En años posteriores y para evitar un resultado como el del caso Dutco, la Corte de la CCI constituyó un tribunal arbitral (desapegándose del convenio arbitral) en una disputa corporativa entre cuatro entidades bajo un acuerdo de accionistas que preveía que cada accionista tendría derecho a nominar un árbitro y el quinto árbitro sería nominado por los cuatro cóarbitros[5]. En ese caso, uno de los accionistas demandó a los tres restantes. De seguirse el procedimiento acordado en el convenio arbitral, las codemandadas tendrían derecho a nominar tres árbitros mientras que la demandada solo a uno. Dado que la sede del arbitraje era París y a la luz del precedente en Dutco, la Corte de la CCI dejó sin efecto el convenio arbitral incluido en el acuerdo de accionistas y nombró a los cinco árbitros.

Otros casos donde la Corte de la CCI también podría intervenir son aquellos donde las partes acuerdan someterse a un árbitro único y solo una de las partes tiene derecho a nominarlo; o cláusulas que prevén que en caso de que una parte no nomine su coárbitro, el árbitro nominado por la otra parte se convertirá en árbitro único. En contraste con estos casos, en una disputa entre las partes de un joint venture donde el convenio arbitral preveía que el joint venture nominaría a un coárbitro en representación de una parte, la Corte de la CCI no intervino en la constitución del tribunal arbitral[6]. En ese caso, la Corte consideró que la parte demandante había renunciado a su derecho a nominar un coárbitro al haber consentido a que el joint venture (un tercero) nomine a su árbitro[7].

La preocupación sobre esta reforma en la comunidad arbitral recae en que el soslayamiento del acuerdo de las partes con respecto al nombramiento de árbitros puede tener consecuencias en la etapa de ejecución de un laudo arbitral. En particular, el artículo V(1)(d) de la Convención de Nueva York establece que el reconocimiento de un laudo puede ser rechazado si “la constitución del tribunal arbitral […] no se [ha] ajustado al acuerdo celebrado entre las partes […]”. Por ahora, tendremos que esperar para conocer cómo resolverán las cortes acciones relacionadas a la aplicación del artículo 12(9) del nuevo reglamento.

Sin embargo, debemos recalcar que lejos de otorgarle carte blanche a la Corte de la CCI para constituir un tribunal arbitral, el artículo 12(9) limita esta facultad a “circunstancias excepcionales”. En este sentido, la Nota a las Partes indica que la Corte de la CCI constituirá el tribunal arbitral cuando "las disposiciones del convenio arbitral sean injustas y su aplicación daría lugar a un riesgo significativo de trato desigual e injusticia que pudiera afectar la validez del laudo…"[8].

En conclusión, el nuevo artículo 12(9) consagra el principio de igualdad de trato entre las partes en la designación de árbitros, y otorga la potestad a la Corte de la CCI para constituir un tribunal arbitral en circunstancias excepcionales y de esa forma asegurar que el laudo sea válido y ejecutable.  

Audiencias virtuales

El Reglamento CCI 2021 ha adoptado un enfoque similar a otros reglamentos de distintas instituciones (por ejemplo, la London Court of International Arbitration) al expresamente reconocer la realidad de la práctica moderna, particularmente impulsada por la pandemia de COVID-19. El artículo 26(1) (Audiencias) ahora establece que “el tribunal arbitral puede decidir, después de consultar a las partes, y sobre la base de los hechos y circunstancias relevantes del caso, que cualquier audiencia se llevará a cabo mediante asistencia física o de forma remota por videoconferencia, teléfono u otro medio de comunicación apropiado” [9]. El artículo 26 anterior, de todos modos, no parecía exigir que la audiencia sea en persona – en efecto, varias audiencias procesales se realizaban telefónicamente. Por lo cual, esta disposición refuerza la discrecionalidad que el tribunal ya tenía para ordenar una audiencia virtual o remota, indicando que ello debe realizarse “previa consulta a las partes”.

Este último punto, sin embargo, genera cierta tensión con el principio de autonomía de la voluntad toda vez el arbitraje es un proceso que le pertenece a las partes: ¿por qué, entonces, el tribunal tiene la última palabra en cuanto a la decisión de llevar adelante una audiencia “virtual”? Asimismo, si una de las partes se opone fervientemente a participar de una audiencia virtual, ¿la celebración de una audiencia virtual viola el derecho a ser oído y el debido proceso? Por otra parte, si bien la voluntad de las partes debe respetarse, el artículo 22 del Reglamento también requiere a las mismas y al tribunal realizar sus mejores esfuerzos para llevar el proceso de manera rápida y eficiente, lo que no puede alcanzarse si, en ciertas circunstancias (como las actuales) una audiencia presencial no puede lograrse. En el mismo sentido, las audiencias virtuales proporcionan una herramienta útil para garantizar tanto el acceso efectivo a la justicia.

Estos cuestionamientos que surgieron luego de la primera publicación del borrador del Reglamento CCI 2021 han intentado ser superados con la Nota a las Partes, que incluye una nueva Sección VII C titulada “Audiencias virtuales”. La misma proporciona orientación a los árbitros sobre cómo decidir si una audiencia virtual, o híbrida (es decir, parte presencial y parte virtual) es apropiada, y los factores que deben tenerse en cuenta al proceder con dicha audiencia sin el acuerdo de las partes. En este sentido, se incluyen la naturaleza de la audiencia (por ejemplo, si ésta será meramente procesal o bien sobre el fondo de la disputa y requeriría la producción de prueba), la posible existencia de limitaciones de viaje, la duración prevista para la audiencia, el número de participantes y de testigos y peritos a ser interrogados, el tamaño y complejidad del caso, costos, eficiencia que pueda alcanzarse si se recurre a una audiencia virtual, y si la reprogramación de la audiencia puede implicar demoras injustificadas.

Si un tribunal arbitral determina proceder con una audiencia virtual sin el acuerdo de las partes, o sobre la objeción de las partes, la Nota a las Partes requiere al tribunal considerar cuidadosamente las circunstancias relevantes (incluidas las mencionadas en el párrafo anterior), evaluar si el laudo será ejecutable, y motivar su decisión.

Desde el punto de vista práctico, y con el fin de garantizar que las partes sean tratadas con igualdad y que cada parte tenga la oportunidad de presentar su caso acabadamente, la Nota a las Partes indica que el tribunal arbitral debe considerar:

-       Diferentes zonas horarias para fijar las fechas de la audiencia, las horas de inicio y finalización, los descansos y la duración de cada día de audiencia. Ello resulta esencial ya que hasta el momento se ha comprobado que los niveles de atención en una audiencia virtual no son los mismos que en una audiencia presencial, lo que puede verse aún más afectado si las audiencia tiene lugar en un horario fuera de la jornada laboral para algunos de sus participantes debido a su ubicación. 

-       Logística de la ubicación de los participantes, incluido, entre otros, el número total de participantes, quienes de ellos participaran remotamente y quienes estarán en el mismo lugar físico, la disponibilidad de “breakout rooms”.

-       Utilización de transcripciones en tiempo real u otra forma de grabación.  

-       Utilización de intérpretes simultáneos o consecutivos.

-       Procedimiento a seguir a fin de verificar la presencia e identificar a todos los participantes, incluido cualquier personal técnico.

-       Procedimientos para la obtención de pruebas de testigos y expertos para asegurar que se preserve la integridad (e imparcialidad) de cualquier prueba testimonial. La preocupación general es el posible aprovechamiento del carácter remoto de los procedimientos y el uso indebido de la tecnología al interrogar a los testigos y expertos, lo que puede llevar a convertir a estas pruebas en inapropiadas como tales. En este sentido, por ejemplo, los tribunales han requerido a los testigos y expertos dejar sus celulares fuera del lugar donde van a presentar su declaración, un paneo de 360 grados del lugar donde se encuentran a fin de confirmar que nadie más esté presente, y una confirmación de los documentos que tienen a la vista.

-       Utilización de demostrativos (por ejemplo, Power Point o Prezi), a través de una pantalla compartida.

-       Utilización de una plataforma de documentos compartidos que garantice acceso a todos los participantes durante la audiencia.

Como es evidente, la nueva “virtualidad” requiere que las partes y los árbitros acuerden ciertas cuestiones que antes no existían, o no se manifestaban del mismo modo en una audiencia presencial. Por ello, es altamente recomendable que las partes y el tribunal arbitral trabajen conjuntamente en una orden de procedimiento detallada, que alcance estas cuestiones de manera tal de que no queden libradas al azar, generando discusiones procedimentales que atentarían contra la eficiencia del proceso. En este sentido, la CCI ha elaborado un “checklist” sobre audiencias virtuales y órdenes de procedimiento relacionadas con la organización de audiencias virtuales[10].

Financiamiento por terceros

Con el propósito de dar mayor transparencia al financiamiento por terceros (third party funding), el nuevo artículo 11(7) establece que las partes deben informar prontamente a la Secretaría, al tribunal arbitral y a las demás partes, sobre la existencia e identidad de cualquier no-parte con quien se haya acordado el financiamiento de los costos del proceso y que mantenga un interés económico en el resultado del arbitraje. Es necesario tener en cuenta que la CCI sólo exige la divulgación o el disclosure de la entidad que proporciona el financiamiento, mas no los términos del acuerdo de financiación.

Ciertamente, el deber de informar sobre la entidad que brinda el financiamiento tiene la finalidad de mantener la imparcialidad e independencia de los árbitros, y evitar cualquier conflicto de interés que pueda surgir a partir del involucramiento de aquella no-parte. En ese sentido, la divulgación de una no-parte puede considerarse fundamental para garantizar que los árbitros puedan evaluar adecuadamente cualquier conflicto existente. Asimismo, dicha obligación puede considerarse coherente con el interés de una entidad que proporciona el financiamiento toda vez que tiende a proteger su inversión: evitar conflictos de interés le asegura un retorno de su inversión a través de un laudo ejecutable.  

La Sección II D de la Nota a las Partes brinda una guía tanto para el tribunal arbitral como a las partes en relación a lo que implica el financiamiento por terceros. Específicamente, la Nota refiere a quienes “tiene[n] derecho a recibir la totalidad o parte del laudo”[11]. Asimismo (y siempre sujeto a cualquier decisión al contrario), la Nota destaca que el financiamiento por terceros no comprende (i) financiamiento entre compañías dentro de un grupo de compañías, (ii) acuerdos de honorarios entre una parte y sus abogados, o (iii) un interés indirecto, como el de un banco que haya otorgado un préstamo a la parte en el curso normal de sus actividades.

La International Bar Association (IBA) parece compartir la posición de la CCI. Por ejemplo, las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Interés requieren que la entidad financiadora sea considerada “el equivalente a una parte” a los efectos de realizar comprobaciones de conflictos de interés[12]. Otros reglamentos arbitrales ya habían tomado la misma posición años atrás[13].

Sin embargo, algunos continúan argumentado en contra de dicha obligación de divulgación sobre la base de que no se les debería exigir a las partes informar acerca de los acuerdos de financiamiento toda vez que los mismos están fuera del alcance del tribunal, cuya jurisdicción se limita a resolver los asuntos en disputa entre las partes. Además, existe la preocupación de que dicha obligación de divulgación genere demoras procesales, ya que las partes pueden intentar disputar los acuerdos de financiación como un medio para retrasar los procedimientos y aumentar los costos para la parte financiada. Por último, la obligación de divulgación podría dar lugar a que el tribunal tome decisiones adversas con respecto a la asignación de costos.

Si bien, como se dijo, el propósito de la CCI es brindar mayor transparencia y asegurar la imparcialidad e independencia del tribunal arbitral, no puede soslayarse que en la comunidad arbitral aún existen discusiones sobre si dicha obligación de divulgación resulta conveniente. Sin embargo, siendo que la CCI requiere únicamente la divulgación de la existencia e identidad de la entidad que proporciona el financiamiento, se logra un equilibrio sólido entre los intereses que persigue la transparencia por un lado, y la confidencialidad por el otro.

Conclusión

El Reglamento CCI 2021 no es sustancialmente diferente de su iteración anterior. Ello no es sorprendente, considerando que los principales cambios introducidos en los Reglamentos CCI 2012 y 2017 ya generaron un cambio real en la práctica institucional arbitral en todo el mundo. Muchos de los cambios en el Reglamento CCI 2021 son relativamente menores y están destinados a reconocer la práctica actual y brindar, a través de la Nota a las Partes, aclaraciones prácticas. Tal es el caso de las audiencias virtuales, las cuales ya se venían desarrollando (en especial, para tratar temas meramente procesales).  Todos estos cambios pretenden mejorar la flexibilidad, eficiencia e integridad de los arbitrajes CCI.

Sin embargo, hay algunos cambios materiales, como las disposiciones sobre financiamiento por terceros y la posibilidad de incorporar una parte adicional durante un arbitraje en curso. Asimismo, de particular interés para aquellos usuarios de arbitrajes administrados por la CCI es el nuevo artículo 12(9), que confiere a la Corte de la CCI la facultad discrecional de no aplicar un mecanismo de nombramiento de árbitros acordado en el convenio arbitral, con el fin de evitar la desigualdad entre las partes. Queda por ver como la Corte aplicará dicha disposición, si será posible redactar disposiciones expresas para limitar o evitar su aplicación y, el tratamiento que las cortes nacionales le darán en el marco de procesos de anulación o, ejecución bajo la Convención de Nueva York.