La figura del agente fedatario incorporada por la Ley 26.044 (publicada en el B.O. Nro. 06/05/2005) a través del inciso g) del artículo 35 agregado en la Ley de Procedimiento Tributario, ha generado opiniones muy diversas por parte de la doctrina, pronunciándose algunos en contra y otros a favor. Generalmente el centro de discusión gira siempre en torno a la constitucionalidad o no de ese procedimiento para detectar infracciones tributarias y de la validez de las actas labradas por los inspectores que le sirven de sustento. A esta altura ya han sido dictados varios pronunciamientos judiciales en relación a los agentes fedatarios. Trataré seguidamente de brindar un panorama general sobre la dirección que la jurisprudencia ha ido tomando. El antecedente "Mayra S.A. s/infracción ley 11.683",Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal, Sala B, 22 de septiembre de 2008, fijó la postura judicial sobre la necesidad de que haya antecedentes suficientes y convincentes que constituyan prueba de la infracción y del procedimiento a llevar a cabo. La causa se inicia a raíz de un acta de constatación labrada por funcionarios fiscales por la no emisión de factura, ticket o comprobante equivalente por un servicio de almuerzo prestado por un monto total de cuarenta y ocho pesos. Dichos funcionarios fueron autorizados según el art. 35 inciso g) de la ley 11.683 (7) y el "antecedente fiscal" mediante el cual se los autorizó habría consistido en una denuncia anónima telefónica, no verificándose otro tipo de antecedentes firmes por infracciones a las normas sobre facturación. La mayoría interpreta que la denuncia anónima no constituye por sí sola alguno de los "antecedentes fiscales" requeridos por el inciso g) del art. 35 de la ley 11.683 y sólo podría actuar como estímulo eficiente para justificar las tareas habituales de los inspectores de la AFIP tendientes a comprobar el cumplimiento o no de las obligaciones tributarias, las cuales no deben llevarse a cabo de manera encubierta. Así, concluye que la orden administrativa no tiene fundamento en los datos objetivos de excepción exigidos por el artículo indicado, invalidándola por inobservancia de las previsiones legalmente fijadas para su procedencia y, en consecuencia, no tratan el resto de los agravios planteados. Este es un antecedente importante porque limita ciertos supuestos en los que la AFIP no puede sustentar un procedimiento de esta naturaleza. Luego es interesante analizar algunos fallos de primera instancia, como ser “Muchas Gracias S.A s/ inf. Ley 11.683” (Juz. Nac. Penal Económico Nº4) en el cual el contribuyente solicitó la nulidad de todo el procedimiento llevado a cabo por un agente fedatario debido a que hubo errores formales en el acta y que los funcionarios de la AFIP actuaron más como provocadores que como constatadotes de una infracción. El Tribunal no le dio razón, con sustento en que la nulidad de las actas debe ser restrictiva y no es posible dictarla si no se ha vulnerado claramente el derecho de defensa, impidiendo al contribuyente ejercer acabadamente dicha prerrogativa. Con respecto a la actuación de los agentes propiamente dichos, consideró el juzgador que habían actuado dentro de sus facultades al consumir y luego solicitar la factura correspondiente, hecho disparador de la constatación posterior. Finalmente, la causa “B. S.A. S/Infracción Ley 11.683” tramitada ante el Juzgado en lo Penal Económico Nº 7 de reciente sentencia, se ocupó también de una nulidad de acta solicitada por el contribuyente atento a no contar la misma con ciertas formalidades. Ese planteo fue desechado también con sustento en que no se afectó el derecho de defensa con las omisiones que el instrumento pudiera contar. Asimismo, se dejó de lado el argumento de que se actuó con diligencia emitiendo el comprobante, ya que no se contaba con el controlador fiscal respectivo, siendo dicha conducta constitutiva de la infracción endilgada por los funcionarios. En resumen, la jurisprudencia citada (que representa en su gran mayoría al resto de los Tribunales) es bastante restrictiva al momento de declarar la nulidad de un acta en la cual se sustenta una infracción tributaria de las previstas en la Ley 11.683, privilegiando los datos que en ella obran por sobre ciertas formalidades que, según los Tribunales, no afectan el derecho de defensa de los contribuyentes, ya que le permiten conocer acabadamente la imputación en cuestión. En ese mismo sentido, también la justicia ha evaluado positivamente para la AFIP el hecho de que, en instancia administrativa, se haya evaluado suficientemente la prueba aportada por los sujetos involucrados para su defensa. Y por último, se dejó de lado como principal sustento de un procedimiento de ese tipo la denuncia anónima o similar. Todo esto marca el camino que se ha seguido y que, todo parece indicar, se seguirá en el futuro para esta clase de infracciones, destacándose un criterio muy restrictivo en relación a las nulidades de actas y dándole acogida favorable a los argumentos del organismo recaudador. Por Manuel Alejandro Améndola