1. Introducción

En un entorno empresarial cada vez más dinámico y competitivo, las estrategias legales para preservar activos intangibles y relaciones comerciales adquieren una relevancia creciente. Entre ellas, las cláusulas de non-compete y non-solicitation se consolidan como herramientas clave en contratos laborales, societarios y comerciales, al ofrecer un marco de protección frente a riesgos de desvío de negocios, fuga de talento y aprovechamiento indebido de información confidencial.

En el marco de transferencias de paquetes accionarios o de fondos de comercio, dichas herramientas de protección son utilizadas regularmente por los compradores para evitar: (i) que los vendedores ejerzan actividades relacionadas con el objeto de la sociedad vendida o del fondo de comercio transferido durante un determinado plazo, convirtiéndose en potenciales competidores; o (ii) el uso de la información confidencial a la que dicho vendedor o sus empleados hubieren accedido y que pudieren ser utilizadas o divulgadas para su propio beneficio o de terceros, que pueden ser competidores o no.

Principalmente, dichas cláusulas buscan garantizar al inversor las condiciones necesarias para el disfrute de los beneficios directos e indirectos de la adquisición. Sin embargo, estas cláusulas pueden colisionar con principios fundamentales como son la libertad de industria, de competencia y de trabajo, lo que llevó a la doctrina y jurisprudencia a expedirse sobre sus límites en más de una ocasión. En las siguientes líneas buscaremos analizar brevemente este tipo de cláusulas a la luz de la doctrina y jurisprudencia reciente, con el objetivo de definir sus alcances.

2. Marco normativo

En la República Argentina, las cláusulas de non-compete y non-solicitation no se encuentran expresamente reguladas en el Código Civil y Comercial de la Nación (el “CCCN”) ni se prevén dichas cuestiones en la Ley de Contratos de Trabajo (la “LCT”)[1] para supuestos posteriores a la extinción del vínculo laboral. Sin embargo, se analizan a la luz de principios generales como la autonomía de la voluntad (art. 958 CCCN), la buena fe contractual (arts. 961 y 991 CCCN), el derecho al trabajo (art. 14 Constitución Nacional) y el límite a la renuncia de derechos (art. 12 LCT).

En rigor, el objetivo principal de la cláusula de non-compete es restringir la posibilidad del obligado de ejercer una actividad económica en un lugar, tiempo y modo determinados. Se busca así limitar el marco de actuación del obligado protegiendo el interés económico del acreedor de la obligación. Por su parte, la cláusula de non-solicitation busca proteger los recursos humanos que posee la sociedad y/o negocio adquirido por el comprador, al establecer una restricción temporal en lo que respecta a la contratación de empleados que pertenezcan a la sociedad o negocio transferido y/o que tengan conocimiento sensible (o puedan resultar útiles para la competencia de cualquier otra forma).

En ese contexto, la doctrina ha indicado las características que deben reunir estas cláusulas para ser consideradas ejecutables[2]:

1. Accesoriedad: deben estar vinculadas a obligaciones principales, deviniendo nulas en aquellos casos en que se establecen pactos de non-compete que limiten de forma infundada la libertad de empresa y de trabajo.

2. Contraprestación adecuada: debe existir una compensación razonable en beneficio de la parte que se obliga a no competir o contratar durante la vida de la relación comercial e inclusive luego de la terminación de un negocio (por ejemplo, una transferencia de fondo de comercio). Este elemento económico debe estar reflejado en el precio del contrato que vincule a las partes como un concepto independiente.

3. Limitación de tiempo y lugar: esto responde a la imposibilidad de establecer obligaciones que limiten de forma irrestricta el derecho al trabajo o a ejercer el comercio, ambos consagrados en el artículo 14 de la Constitución Nacional.

Asimismo, dichos requisitos fueron expuestos por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) mediante dictámenes en los que destacó la importancia, sujeta por supuesto a las circunstancias del caso, que dichas cláusulas cumplan de alguna forma con las condiciones previamente detalladas. Asimismo, la CNDC estableció que estas cláusulas (i) no pueden estar referidas a terceros ajenos a la transacción; (ii) deben resultar necesarias para la transacción; (iii) deben limitarse a los productos o servicios que constituyan la actividad económica de la sociedad o negocio transferido; y (iv) deben limitarse a un ámbito geográfico y temporal determinado. Así, por ejemplo, sería irrazonable y excesivo que el comprador de una empresa dedicada a la venta de productos lácteos imponga una cláusula que impida al vendedor dedicarse a la producción de textiles.

Como puede apreciarse, la doctrina tiende a establecer ciertos parámetros relativamente objetivos para la ejecutabilidad efectiva de este tipo de cláusulas. A continuación veremos su recepción en el plano jurisprudencial.

3. La perspectiva de la jurisprudencia

La jurisprudencia también se ha expresado en numerosas ocasiones respecto de esta clase de disposiciones.

A modo de ejemplo, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial[3] abordó la validez y el alcance de una cláusula de non-compete incluida en un contrato cuyo objeto era la transferencia, por parte de la demandada a la actora, de un local comercial y el fondo de comercio correspondiente, dedicado al rubro de la fotografía. El contrato establecía una cláusula penal que prohibía al vendedor instalar un negocio similar en un radio de 100 metros durante un plazo de 10 años.

La actora promovió la demanda al constatar que el vendedor del negocio era el locador de otro establecimiento ubicado dentro del radio pactado, también dedicado al rubro fotográfico, cuya habilitación se encontraba a nombre de un tercero.

La Cámara resolvió a favor de la actora, considerando que la habilitación a nombre de un tercero presuponía la existencia de una nueva transferencia del fondo de comercio, ilegítima por haberse transferido con anterioridad a la actora. En consecuencia, interpretó que se trataba de un reestablecimiento indirecto o encubierto por parte de la demandada, quien, aunque no ostentara la titularidad formal del nuevo comercio, participaba de un negocio dentro del mismo rubro y en la zona de influencia pactada. En este sentido, el Tribunal sostuvo que la obligación de non-compete se transmite al subadquirente del fondo de comercio aun cuando no exista una cesión formal, extendiendo así el alcance subjetivo de la cláusula. Si el comprador enajena el fondo de comercio, las obligaciones de no hacer (las cuales incluyen las de non-compete) no se extinguen sino que se transmiten al adquirente sucesivo.

Asimismo, la Cámara sostuvo que el vendedor tiene la obligación de asegurar al comprador el pleno goce del bien transmitido. Por ello, reviste especial importancia la prohibición de reestablecerse en condiciones tales que puedan significar desviar la clientela del fondo de comercio transferido, dejándose constancia de la posibilidad de la actora de solicitar no solo la clausura del local, sino también reclamar daños y perjuicios.

Por otro lado, resulta interesante destacar un fallo de la misma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, esta vez de la Sala D, donde se resolvió en contra de la aplicación de una cláusula de non-compete. En este caso, la Sala se pronunció sobre un conflicto entre ex socios de una empresa dedicada a la importación y venta de productos de limpieza[4]. En el marco de la cesión de participación societaria, se pactaron cláusulas de non-compete y non-solicitation tanto de clientela como de personal. El cedente demandó al cesionario alegando que éste había incumplido dichas cláusulas al constituir una nueva sociedad con objeto similar. A su vez, el actor alegó que dicha sociedad operaba en la zona de exclusión, había captado empleados y clientes, y comercializaba productos de un proveedor vinculado al restringido.

La demanda fue rechazada en ambas instancias. La Cámara confirmó el fallo con base en los siguientes argumentos:

1. La cláusula de non-compete debe interpretarse restrictivamente, por tratarse de una limitación al derecho constitucional de ejercer industria lícita. El cedente no había renunciado expresamente a competir fuera del radio de 30 cuadras.

2. No se acreditó captación ilegítima de clientela, ya que los clientes optaron voluntariamente por contratar con el nuevo emprendimiento, atraídos por mejores condiciones comerciales. Asimismo, no hubo prácticas desleales como dumping ni engaño publicitario.

3. La comercialización de productos no violó la cláusula de exclusión, dado que los bienes no provenían del proveedor expresamente restringido, y la cláusula no se extendía a empresas del mismo grupo económico.

4. La instalación dentro de la zona de exclusión no fue probada, y la cláusula no prohibía la comercialización de productos ni la publicidad en dicha zona, sino únicamente la apertura de un establecimiento.

5. La captación de personal tampoco fue ilegítima, ya que los empleados se desvincularon voluntariamente y en número reducido, sin impacto relevante en la estructura de la empresa de la actora.

Este fallo reafirma la necesidad de redactar cláusulas de non-compete y non-solicitation con precisión y alcance claro, y destaca la interpretación restrictiva que los tribunales aplican a este tipo de pactos, especialmente cuando afectan derechos constitucionales.

Por último, un fallo más reciente de la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial[5] reafirmó la validez de una cláusula de non-compete y resolvió la aplicación de una cláusula penal prevista en el contrato ante su incumplimiento. En concreto, el caso fue iniciado por la franquicia “Café Martínez” contra un ex franquiciante que, al terminarse el contrato, se negó a cumplir con ciertas obligaciones pactadas respecto del traspaso del local destinadas a permitir su continuidad operativa por parte de Café Martínez u un nuevo franquiciante. En lugar de ello, el ex franquiciante continuó explotando el local bajo otro nombre comercial, manteniendo el mismo rubro, lo que configuró un incumplimiento contractual que activó la cláusula penal estipulada. En su resolución, la Cámara confirmó la validez de la cláusula penal referida y también desestimo los argumentos de la demandada en torno a la supuesta naturaleza abusiva del contrato. Consideró que no se acreditó una situación de abuso contractual por parte de Café Martínez, considerándolo debidamente negociado por las partes respetando el principio de autonomía de la voluntad.

Si bien el fallo no profundiza en un análisis exhaustivo sobre la razonabilidad de la cláusula de non-compete, reafirma su validez y utilidad como herramienta para proteger el know-how y la estructura del negocio. Asimismo, destaca la posibilidad de complementarla con una cláusula penal, lo cual no resulta irrazonable en tanto constituye un mecanismo legítimo para reforzar el cumplimiento de obligaciones post-contractuales y predeterminar las consecuencias del incumplimiento.

4. Consejos para la redacción de este tipo de cláusulas

Considerando la jurisprudencia reseñada, podemos entender que las cláusulas de non-compete y/o non-solicitation deben reunir los siguientes elementos para asegurar su máxima ejecutabilidad:

(a) Ser expresa y por escrito.

(b) Contener una limitación temporal razonable (pudiendo extenderse por un plazo mayor de forma excepcionalmente y justificada), estilándose un plazo máximo de 5 años conforme indica la jurisprudencia[6].

(c) Establecer una limitación geográfica (circunscripta al área de influencia de la empresa adquirida).

(d) Delimitar claramente el objeto del negocio y las actividades respecto de las cuales no debe competirse (evitando descripciones genéricas o absolutas).

(e) Prever una compensación económica adecuada (contraprestación por el non-compete), la cual sugerimos se identifique por separado en el contrato correspondiente. Por ejemplo, si se trata de un contrato de compraventa de acciones, es ideal alocar parte del precio de compraventa a la cláusula de non-compete (inclusive a pesar de la resistencia de ciertos vendedores basándose en desventajas impositivas en relación con el impuesto a las ganancias).

De esa forma, se maximiza la ejecutabilidad de este tipo de cláusulas en la medida que su faz restrictiva para con otros derechos se ve circunscripta a parámetros claros y potencialmente objetivos.

5. Conclusiones

Las cláusulas de non-compete y non-solicitation son válidas y ejecutables en la República Argentina en la medida que respeten ciertos límites, motivo por el cual la redacción de dichas cláusulas resulta fundamental. La jurisprudencia exige razonabilidad, proporcionalidad y compensación, por lo que resulta primordial que los bienes jurídicos tutelados se documenten claramente y por consiguiente se justifique el alcance de estas cláusulas.

La comprensión y uso adecuado de estas herramientas resulta esencial para poder proteger correctamente los intereses de los clientes en un mundo donde las transacciones se tornan cada vez más complejas, considerando la diversidad y amplitud de los bienes jurídicos involucrados. Su adecuada implementación es clave para asegurarse su efectiva ejecución en caso que resulte necesario. Por tal motivo, es altamente recomendable analizar su conveniencia, alcance y utilización para cada caso en concreto.