De un primer caso en China, a una grave epidemia local; luego una fortuita “exportación” a Europa, y en pocas semanas ya leíamos, algo incrédulos, noticias de un “coronavirus” que empezaba ocasionar estragos en Italia. Solo faltaría algo más de un mes para el estallido de una crisis mundial sin precedentes. Al COVID-19 y su estremecedor impacto social se sumó una forzada y dramática ralentización económica, comparable con las grandes crisis globales de antaño. Muchos países de todo el mundo decretaron cuarentenas obligatorias y aislamientos voluntarios. Solo en algunos paraísos remotos la situación permanece en aparente calma, sin saber hasta cuándo. Ver calles y lugares públicos sin actividad, grandes aeropuertos con sus salas y plataformas vacías pero sus pistas desbordadas de aviones que no vuelan, rutas sin vehículos, realmente estremece.

Si tomamos en cuenta el contexto complicado en el que ya operaban las empresas argentinas, tendremos una primera noción de la gravedad del COVID-19 sobre la economía local. ¿Cómo harán las empresas, especialmente el sector de las PyMES, para superar esta crisis? ¿Cómo se podrán proteger inversores, acreedores y deudores en un contexto de cuarentena y medidas de emergencia, con una economía fuertemente ralentizada, frente a posibles dificultades de tomadores de deuda para honrar compromisos financieros? Hoy el universo de pequeñas empresas representa dos tercios de los empleos del mundo. En las economías más desarrolladas y fuertes, estas empresas pueden subsistir como mucho diez días luego de perder forzosamente sus ingresos como consecuencia de una catástrofe mundial, y no cabe duda que el COVID-19 sí lo es. Las empresas medianas podrán alargar esa agonía, pero no por mucho tiempo más. Y si bien las grandes empresas y conglomerados están preparados para sobrevolar una crisis así con cierto respaldo, nada es seguro en tiempos del COVID-19. Por eso es fundamental encarar medidas en forma “integrada”, con el objetivo de proteger a pequeños emprendedores mientras se acompaña a las empresas medianas y se promueven alianzas con las más grandes, permitiendo así a toda la comunidad económica en conjunto superar el momento. Para tamaño desafío, uno de los principales puntos de apoyo será la movilización de grandes capitales a nivel internacional, y recurriendo muy especialmente a los organismos multilaterales y bilaterales de crédito, y agencias de desarrollo. La buena noticia es que ya no somos novatos; contamos con experiencia de las anteriores crisis, vinculadas o no a un virus. No es la primera, ni será la última vez que algo así ocurre, y el mundo seguirá existiendo, las personas volverán a sus empleos, los aviones volverán a volar, y… los compromisos financieros deberán ser cumplidos. Si bien se acerca una flexibilización preliminar y gradual de cuarentenas y aislamientos, el pico de esta pandemia aún está por llegar, y la economía sentirá el impacto en los próximos meses, por lo que la prudencia amerita el análisis y adopción de medidas adecuadas en todos los sectores. Inyectar liquidez al sistema será fundamental para apuntalar una recuperación rápida. Es en ese contexto donde acreedores e inversores institucionales deberán mostrarse flexibles, y los tomadores de deuda internacional responsables, para atender a la flexibilización de términos y condiciones aplicables a financiamientos existentes y morigerar condiciones para el otorgamiento de nuevos préstamos.

En materia de financiamiento internacional, habitualmente es la ley del domicilio del acreedor la que rige la relación crediticia principal, relegando algunas garantías a la órbita del derecho local. Sin embargo, en la práctica, COVID-19 forzó el dictado de normas locales que en muchos caso podrían colisionar con el derecho rector elegido, de allí la necesidad de conectar el marco jurídico central de la relación con todas medidas de emergencia locales que puedan decretarse en las jurisdicciones involucradas (v.g., cuarentena obligatoria en Argentina, aislamiento social en Estados Unidos, moratorias generalizadas en Nigeria, emergencia en países de Europa). En este contexto, coordinar el asesoramiento inter-jurisdiccional será crítico. Desde préstamos a la pequeña o mediana empresa hasta grandes financiamientos de infraestructura, a la hora de obtener financiamiento las garantías, por ejemplo, suelen ser similares, en distintas escalas, y si bien aquellas con asiento en activos físicos no se verán tan comprometidas, la escalofriante ralentización de flujos de caja afectados a garantías (receivables-based collateral) tendrá un efecto negativo en determinados proyectos que ameritará medidas de contingencia claras y precisas. Crecerá el riesgo, se alterarán índices, se forzarán situaciones de incumplimiento (default). Frente a semejante panorama, ¿configura el COVID-19 un “cambio materialmente adverso” (Material Adverse Change o MAC), siendo como es una realidad incontrastable que afecta de manera realística la capacidad de tomadores de financiamiento para honrar compromisos con sus acreedores? ¿Podrán los deudores escudarse detrás de los MAC, o los acreedores suspender desembolsos? Quizá sea temprano para adoptar una posición concreta en una materia tan sensible, pero todo hace creer que este “sí” es uno de esos casos respecto de los que pensamos si se configurará alguna vez cuando estamos frente a la computadora preparando complejos Loan Agreements y sus típicas “MAC”.

En un terreno más “práctico”, cuestiones sencillas pueden generar consecuencias más graves. Veamos sino, la típica definición de “día hábil”, respecto de la cual muchas veces los abogados de este rubro hemos tenido que negociar la aceptación de insistentes pedidos de tomadores de deuda locales para incluir la plaza doméstica en su determinación. Si consideramos, en países como el nuestro, que las limitaciones a la actividad bancaria decretadas como consecuencia del COVID-19 se suman a la ya existente burocracia asociada a la realización de pagos al exterior, fácil es ver cómo podrían generarse inconvenientes. No habiéndose suspendido la actividad bancaria, sino limitado a la realización de gestiones on-line, nada permite demorar un pago de capital o intereses que deba girarse al exterior, aunque sin embargo, el papeleo habitualmente asociado a esos pagos puede demorarse, y así forzar un incumplimiento. También la arena de lo práctico, son muy comunes en este tipo de financiamientos ciertas obligaciones relacionadas estrechamente con aspectos sociales, educacionales y sanitarios, o con la protección y cuidado del medioambiente, para promover el desarrollo integral de las economías destinatarias de estos financiamientos. Son sin dudas los compromisos más vulnerables frente al COVID-19, por cuanto dependen de factores fuertemente impactados por la crisis sanitaria. El simple hecho de cumplir con determinadas obligaciones de información por parte de deudores locales a sus acreedores externos seguramente generará en aquellos serios dolores de cabeza a la hora de definir qué y cuándo debe ser informado, o el contenido y alcance de esas comunicaciones. Y esto puede parecer menor, pero no lo es, toda vez que en ciertas operaciones de financiamiento, incumplir con un simple requisito de información dispara consecuencias que obligan a poner en marcha intrincados mecanismos internos para cursar notificaciones, disponer de dispensas (waivers) y movilizar a las áreas de gerenciamiento interno, lo cual significa un dispendio de energía y recursos, en tiempos en los que se los necesita para cuestiones de trascendental importancia.

Más arriba mencionaba el flujo de financiamiento como “integrado”, un concepto que se refuerza más aún cuando se lo demanda para la pronta recuperación y salida de una crisis como la que nos ocupa. El financiamiento a PyMES, por ejemplo, que no suelen poder acceder a inversores institucionales o productos competitivos, suele hacerse movilizando recursos desde los grandes organismos de crédito y agencias de desarrollo a bancos locales solventes que luego atomizarán esas líneas mediante el otorgamiento de sub-préstamos a pequeños y mediamos tomadores. Los términos y condiciones de esos sub-préstamos estarán en cierta forma “integrados” con los de los préstamos originales externos, para permitir que las entidades cumplan con los compromisos externos a medida que van cumpliendo los sub-prestatarios. Siendo el sector PyMES un sector mucho más vulnerable y expuesto al COVID-19 que los grandes tomadores de deuda internacional, una situación de incumplimientos masivos podría afectar la capacidad de las entidades a la hora de atender compromisos externos vinculados al fondeo de esos créditos, lo que también deberá ser cuidadosamente analizado. Cerrando el círculo, no cabe duda que para empresas o proyectos en dificultades, especialmente en aquellos casos donde ya se promovieron acciones judiciales o donde los acreedores ya negociaban acuerdos de reestructuración, el COVID-19 es portador de más malas noticias. Una economía ralentizada, ferias judiciales y procesos suspendidos definitivamente demoran o ponen en riesgo cualquier recuperación. Como hemos escuchado hasta el hartazgo, frente al COVID-19 no hay lugar para el pánico pero si para el cuidado; y en términos contractuales, ese cuidado es anticiparse y adoptar medidas de contingencia razonables y acordadas entre acreedor y deudor.

Cada proyecto deberá ser analizado atendiendo a sus particularidades, aunque es aconsejable un patrón modelo para ese análisis que incluya elementos tales como (i) el análisis “integral” del proyecto, revisando todo el network contractual y coordinando asesoramiento inter-jurisdiccional, (ii) la revisión de todas las cláusulas para situaciones de crisis, (iii) la consideración de la invocación de caso fortuito o fuerza mayor, o aplicación de cláusulas MAC, (iv) una adecuada evaluación del impacto de la crisis en términos de costos y plazos, (v) establecer un plan de mitigación y documentarlo adecuadamente, (vi) verificar los plazos contractuales para determinar la viabilidad del plan de contingencia, (vii) determinar eximentes de responsabilidad de cada parte, (viii) determinar que compromisos impostergables deben cumplirse durante la crisis, y (x) determinar un plan de contingencia para proyectos o deudores en situación de insolvencia. Así se podrá superar la crisis responsablemente estableciendo de antemano pautas que mitiguen riesgos y eviten situaciones que obliguen a desviar recursos hacia cuestiones que no lo ameriten, y redireccionarlos a una pronta y satisfactoria salida de esta situación. Cada proyecto es un universo contractual único, y amerita su propio análisis; pero esta crisis no llegó para evaluar individualidades, sino para reunir una fuerza que ayude a superarla jugando en equipo, con el aporte de cada player.