Por Nicolás Ferla
Quevedo Abogados

“No hay mejor reparación de un perjuicio que su propia evitación” (1)

Mucho se ha discutido en el último tiempo sobre el principio precautorio o de precaución en el derecho ambiental. Existen voces encontradas sobre el rol de este principio, que tiene como primeros antecedentes al derecho ambiental alemán de 1970 con la Vorsorgeprinzip y en el ámbito internacional con la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente de 1972, germen de lo que a la postre fue el primer gran encuentro internacional de derecho ambiental celebrado en la ciudad de Rio de Janeiro en el año 1992.

Si bien no reviste gran antigüedad tampoco podría decirse que el principio precautorio es una gran novedad en el campo del derecho internacional ambiental, dado que lleva más de cuarenta años instalado en el marco de las decisiones regulatorias de esta rama del derecho. A nivel continental, el Tratado de Maastricht de 1992 en su artículo 130 R incluye al principio precautorio como una de sus bases en la regulación ambiental comunitaria, así como también se encuentra previsto en la Convención sobre el Derecho del Mar y en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, la cual en su artículo 3.3 dice: “Las partes deberían tomar medidas de precaución para reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar los efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave e irreversible, no deberían utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para postergar tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.”

Sin perjuicio de la existencia prolongada de este instituto en diversos cuerpos normativos, sea internacionales o nacionales, el principio de precaución ha sido desde sus primeros orígenes motivo de diversas discusiones y no ha quedado exento de ciertas polémicas.

El avance de la industria en pos del desarrollo y el bienestar, entendido como el acceso a mayores y mejores bienes y servicios para la mejora en nuestra calidad de vida, ha provocado y continúa provocando contextos y situaciones inciertas hacia el futuro. Tal situación nos coloca frente a contextos desconocidos de los cuales muchas veces no tenemos certeza de sus futuras consecuencias. El propio avance de la ciencia y la tecnología, si bien nos permite un progreso (inmediato) en nuestra calidad de vida, en muchas ocasiones nos posiciona ante riesgos inesperados que no podemos visualizar o prever y mucho menos prevenir.

Es en este sentido que considero al principio precautorio como uno de los pilares fundamentales del derecho ambiental y una herramienta de vital importancia para dirimir aquellas circunstancias en que el regulador se enfrenta a un posible daño ambiental (grave o irreversible) y que en virtud de la incertidumbre o la falta de información se torna dificultosa una decisión.

Antecedentes

La República Argentina recepta en el artículo cuarto de la Ley General de Ambiente (L. 25.675 sancionada el 06/11/2002) el principio precautorio, el cual reza de la siguiente manera: “Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

Podemos decir que nuestros legisladores tomaron como modelo de principio precautorio, aquél que fuera incluido como el principio 15 adoptado en la Conferencia de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Declaración de Río) cuyo texto reza de la siguiente manera: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente, el criterio de precaución conforme sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Sin perjuicio de ciertos matices jurídicos en su redacción, es más que evidente la semejanza entre ambas definiciones. El principio precautorio contiene tres elementos o presupuestos necesarios para su configuración: a) la ausencia de información o certeza científica; b) la evaluación del riesgo de producción de un daño (2) y c) el nivel de gravedad del daño.

La ausencia de información o certeza científica

Conforme a lo descripto previamente, el elemento de incertidumbre científica es una particularidad muy característica en la política regulatoria ambiental y el derecho ambiental en general. Es indiscutible que la gran mayoría de los problemas o conflictos ambientales trae aparejado cuestiones de índole científica y económica de muy compleja resolución, y es justamente el tratamiento y el análisis del elemento de la incertidumbre científica un aspecto central en el esquema de la regulación ambiental.

Es normal que los reguladores o las autoridades se encuentren en situaciones de desconocimiento o incertidumbre frente a actividades antrópicas que puedan provocar posibles reacciones adversas en el ambiente. Por supuesto que se pueden prever ciertas reacciones o consecuencias frente a determinadas actividades pero no siempre tales previsiones son factibles, sea por falta de información, desconocimiento o simplemente imposibilidad científica. También es muy cierto que en muchas ocasiones la “certeza” puede llegar muy tarde cuando el daño ambiental ha ocurrido y su recomposición o restablecimiento es de difícil o imposible cumplimiento.

Dicha incertidumbre científica no solamente se hace patente frente a actividades humanas que puedan implicar un impacto en el ambiente sino también frente a aquellas actividades que impliquen la conservación de los recursos naturales. Es decir, qué certeza tendremos sobre la efectividad de determinadas medidas que la autoridad pueda tomar a efectos de proteger un determinado recurso natural.  No se trata de una formula exacta que frente a una determinada acción sabremos el resulta de la misma.

Frente a esta circunstancia no queda mas remedio que priorizar el desarrollo de mayor y mejor información. Es imperioso, de parte del legislador y del regulador la exigencia de que frente a una determinada actividad se le exija al promotor de dicha actividad un estudio profundo de las acciones a desarrollar, un análisis en base a pruebas científicas, modelos de predicción y toda otra medida adecuada de acuerdo a la actividad que se pretenda desarrollar, a efectos de proveer un base cierta sobre la cual diseñar políticas regulatorias.

Ahora bien y sin perjuicio de lo expuesto, en muchas ocasiones ni el mayor estudio o análisis científico puede brindarnos certidumbre sobre una determinada actividad. Ante tal circunstancia es cuando interviene el principio precautorio como estrategia reguladora. Según Demetrio Loperena Rota, (3) “el principio de precaución exige que cuando una duda razonable surja en relacion con la peligrosidad de cualquier actividad de repercusiones ambientales, se evite la misma, o se tomen las medidas para que ese eventual daño-cientificamente no comprobado todavía- no llegue a producirse.” Es en dicho contexto que podemos argüir que el principio precautorio pretende tener carácter proactivo a diferencia de las tradicionales estrategias regulatorias reactivas (recomposición) aplicadas a riesgos individuales o particulares.

La evaluación del riesgo de producción de un daño

La evaluación científica del riesgo de producción del daño es un elemento central en la configuración del principio precautorio. Es en esta instancia en que se encuentra (el legislador o el regulador) frente a un contexto de muy difícil análisis ya que no existe una elemento cierto o concreto para anticipar la existencia de un riesgo. El agente encargado de efectuar dicha evaluación no cuenta con elementos concretos que pueda sopesar a efectos de mensurar un posible daño. A diferencia del principio preventivo (artículo 4º de la Ley 25.675), el cual también tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, en el caso del principio precautorio, la evaluación del riesgo del daño es mucho más compleja dada la falta de certeza de su producción. Roberto Andorno afirma que “en el caso de la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o de la actividad es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. En cambio, en el caso de de la “precaución”, la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, dado que los  conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto” (4).  Es decir que pese a la existencia de un peligro o amenaza de ocurrencia de un daño, es de extrema dificultad prever que ocurra y qué daños ocasionará. Frente a este panorama, se proponen metodologías para la evaluación del riesgo, a las cuales me limito a su simple mención dada la extensión de este artículo, entre las cuales se puede incluir (5) : 1) Identificar la posible amenaza y caracterizar el problema; 2) Identificar lo que se sabe y lo que no se sabe sobre la amenaza; 3) Reformular el problema para obtener una descripción de lo que debe hacerse; 4) Evaluar las alternativas; 5) Determinar el curso de acción; 6) Realizar un monitoreo y seguimiento.

Amenaza de daño grave o irreversible

El principio precautorio adoptado por la Ley General de Ambiente establece la necesidad de que exista una amenaza de daño grave o irreversible, lo cual genera, a criterio de Ricardo Lorenzetti dos objeciones: a) No se especifica cuan grave debe ser el daño para comenzar a actuar y b) Es contradictorio exigir un hecho comprobable (amenaza de daño grave) que al mismo tiempo debe ser incierto para que se aplicable la precaución. (6)

Como primer medida debemos decir que la necesidad a la cual apunta el principio precautorio de que el daño sea grave o irreversible, implica imponer un marco de razonabilidad en la aplicación del principio precautorio, lo cual significa que no pueda ser aplicado a cualquier tipo de situación sino que más bien sea aplicable a casos de daños de extrema gravedad y que a priori sean irreversibles.

En virtud de que el principio de precaución obedece a un criterio de cautela y prudencia en el que los posibles riesgos deben ser analizados minuciosamente, aplicar el principio precautorio ante todo tipo de situación dañosa generaría un sinnúmero de complicaciones para el regulador. Considerado en ciertas ocasiones como un principio “intolerante” frente a determinadas actividades y en ocasiones muy restrictivo, establecer un criterio valorativo del daño (grave e irreversible) deviene imprescindible para el regulador a fin de evitar la “excesiva” aplicación del principio precautorio. Entendemos que la gravedad del daño o el hecho de que sea reversible o no, determinará el risk managment necesario para cada circunstancia. De ser un daño reversible, será susceptible, en principio, de una recomposición, mientras que en caso de que el daño sea grave e irreversible, el standard de rigurosidad será mayor y es en esta circunstancia en que será aplicable el principio precautorio restringiendo o impidiendo la realización de la actividad cuestionada.

La inversión de la carga probatoria

Sin entrar en mayores profundidades respecto al proceso ambiental, es importante aclarar que a raíz de la incorporación de los principios de prevención y precaución al esquema regulatorio ambiental nacional, y puntualmente con la adopción de este último, existe una inversión de la carga probatoria dado que no estamos frente al principio de quien alega un hecho (en este caso un potencial daño) debe probarlo, sino que es el promotor de la actividad potencialmente dañosa quien debe probar la inexistencia de esa amenaza o peligro de daño.

En palabras del Dr. Antonio Benjamin, “...ya no cabe a los titulares de los derechos ambientales probar los efectos negativos (ofensividad) de emprendimientos llevados a la apreciación del bien público, como es el caso de los instrumentos afiliados al régimen de simple prevención, por ejemplo, el estudio de impacto ambiental, (sino que) se impone a los degradadores potenciales la carga de probar la inofensividad de la actividad propuesta.” (7)

Conclusión

A modo de conclusión, considero que la incorporación de la tutela preventiva al marco regulatorio ambiental argentino, con la adopción de los principios preventivo y precautorio es un gran avance en pos de la protección del medio ambiente. Ahora bien, es sumamente delicado restringir actividades que propendan al desarrollo del hombre en su bienestar y calidad de vida. Nos encontramos frente a un difícil dilema que podría implicar coartar el desarrollo industrial, y en consecuencia el bienestar del hombre, en pos de mantener la incolumidad del medio ambiente.

Asimismo, corremos riesgo de adoptar posturas extremas que impliquen restringir cualquier actividad humana que pueda significar un riesgo potencial para el medio ambiente. Es importante aclarar que toda actividad implica un riesgo y saber lidiar con dichos riesgos es un elemento inevitable de la propia condición humana. Considero que es imprescindible no caer en el simplismo de las reacciones emocionales sobre la potencialidad de un determinado riesgo que exponga a la demonización del promotor de una determinada actividad, provocando la falsa dicotomía entre “ambientalistas” y “explotadores” del ambiente. Dicha lógica binaria de desarrollo o medio ambiente debe ser superada por un proyecto más ambicioso de desarrollo sustentable que favorezca al hombre y proteja al medio ambiente.

A mi juicio, la prohibición debería ser una medida de carácter excepcional. Las posibilidades estratégicas de afrontar un peligro de daño grave para el medio ambiente deberían discurrir a través de un abanico de medidas que incluya obligaciones de estudio, monitoreo, obligación de recabar información e investigación adecuada a efectos de salir de la incertidumbre y tomar la medida precautoria más optima para la protección del medio ambiente.

(1) Roberto A. VAZQUEZ FERREIRA, Responsabilidad por daños (elementos), Buenos Aires, Depalma, 1993, pag. 235.

(2) Facciano (2001: 247ss)

(3) Demetrio Loperena Rota, Lecciones, Master Universidad del País Vasco, España, 1998, págs. 2006-2.

(4) Roberto Andorno (2002: 1236ss)

(5) Joel Tickner, Carolyn Raffensperger, Nancy Myers, Science and Environmental Healt Network, 1999

(6) Ricardo Luis Lorenzetti, Teoría del Derecho Ambiental, Buenos Aires, La Ley, 2009, pags. 65-96

(7) Antonio E. Benjamín, “erechos de la Naturaleza”, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pág. 32