1°) Encuadre de la cuestión:

Desde la seguidilla de  fallos dictados por Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del año 2004, que se inicia con los casos “Castillo”(1), “Aquino” (2) y “Milone” (3) que cambian el criterio sustentado en el año 2002 en la sentencia “Gorosito”(4),  y comenzaron a impugnar la base constitucional de la Ley de Riesgos del Trabajo sancionada en el año 1995, y en particular la relación entre la acción especial y la civil, el sistema de riesgos del trabajo ingresó en un cono de desorientación legislativa y jurisprudencial que se tradujo en criterios jurisprudenciales diversos y  hasta contrapuestos; en una multiplicación asombrosa de los litigios - lo que evidencia insatisfacción con el sistema-, y en el afán legislativo de intentar ordenar esa relación sin mayor éxito.

Adviértase que el reconocimiento expreso de esa dificultad está plasmado en el título de la ley 26.773 denominada “Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” que con esa finalidad  vuelve a instaurar la opción entre una y otra acción, en forma similar, aunque no igual, a la del sistema que rigió desde 1915 hasta 1995. Para hacer más atractiva a la indemnización sistémica, siguiendo el camino inaugurado por el decreto 1278/2001 (5)  y seguido por el decreto 1694/09 (6), incrementa considerablemente el monto de las indemnizaciones dinerarias de la LRT y difiere la competencia de la acción civil, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y provincias que adhieran, a la Justicia Civil con la idea que estos jueces son menos generosos que sus homónimos laborales.

Luego de esa norma, que fracasó en su intento, se dictó la ley 27.348 con la finalidad de establecer una vía única (una suerte de embudo procedimental) antes que el trabajador o sus derechohabientes puedan optar entre la vía resarcitoria especial o la civil. La idea subyacente es que el trabajador opte por la indemnización del sistema (evitando las fugas del mismo) debido a un pago inmediato de las mismas incrementadas por las normas previas, para evitar poner en riesgo su indemnización en un pleito civil largo y de resultado incierto (“más vale pájaro en mano que cien volando”).

En definitiva esta cuestión se imbrica con un tema no resuelto en nuestro país, como es el del encuadre del sistema de riesgos del trabajo, esto es si es un subsistema de la salud pública, o de seguridad social, o del derecho del trabajo o un subsistema indemnizatorio (que parecería ser la visión preferida) o de medio ambiente, o en su caso como conjugar los mismos para hacer un sistema armonioso y que teniendo en cuenta lo limitado de los recursos redireccionando los mismos conforme dichas prioridades aun no resueltas.

2°) La vigencia del procedimiento está sujeta a la adhesión de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

El procedimiento instaurado, a algunas de cuyas aristas nos referiremos, no tiene vigencia inmediata, sino que está sujeto a la adhesión de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ya que de otra forma se vulnera el régimen federal al invadirse facultades no delegadas de aquellos.

Dice el artículo 4 de la ley 27.348 “Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir al presente título. La adhesión precedentemente referida, importará la delegación expresa a la jurisdicción administrativa nacional de la totalidad de las competencias necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en los arts. 1, 2 y 3 del presente y en el apart. 1 del art. 46 de la Ley 24.557 y sus modificatorias, así como la debida adecuación, por parte de los Estados provinciales adherentes, de la normativa local que resulte necesaria”.

3°) La complejidad procedimental:

Si bien complejidad procedimental del sistema de la LRT obedece a varias causas podemos señalar que las más relevantes son tres:

a) La amplitud de finalidades: la LRT excede el aspecto resarcitorio ya que contempla una etapa previa al infortunio, que es la preventiva, y otra posterior centrada en la rehabilitación y recalificación profesional del trabajador infortunado (arts. 1,  y art. 20 ap. c) y d)).

b) La pluralidad de sujetos que intervienen en el sistema: entre los mismos están el trabajador, sus derechohabientes, los empleadores públicos y privados, las aseguradoras de riesgos del trabajo y de cobertura civil, la superintencia de riesgos del trabajo, de seguros, las comisiones médicos, ingenieros prevencionistas, funerarias, prestadores médicos, jueces y Tribunales, abogados y peritos entre otros.

c) La multiplicidad de acciones: pueden mencionarse la acción especial y la civil, para reconocimiento de la relación laboral, el cobro de multas y alícuotas y recargos, de reintegro contra el terceo causante del daño, para el reconocimiento de la insuficiente patrimonial del empleador, etc.

4°) Situaciones del trabajador contempladas por la ley:

La LRT contempla varias situaciones registrales en las que puede encontrarse el trabajador o el empleador dándole a cada una de ellas una respuesta especifica.

a) El empleador tiene a su único trabajador o a todos sin registrar: en este caso el apartado primero del artículo 28 LRT establece que el empleador responde directamente ante las victimas por las prestaciones del sistema, debiendo depositar en el Fondo de Garantía el importe de las alícuotas omitidas (apartado tercero). Si el empleador fuere insolvente, y luego de acreditar esta circunstancia, responde el Fondo de Garantía que, subrogando en los derechos de la víctimapuede demandar el reintegro de lo pagado al empleadorinsolvente (art. 33 apartado tercero inc. c).

El artículo 1, párrafo tercero de la ley 27.348 exime al trabajador de la obligación de transitar la vía administrativa de forma tal que puede accionar judicialmente.

b) El empleador tiene a uno o algunos de sus trabajadores registrados y a otros no: el articulo 28 LRT en su segundo apartado expresa que la ART que asegura a los trabajadores registrados debe otorgar las prestaciones del sistema al  trabajador no registrado, pudiendo repetir del empleador el costo de las mismas que además debe ingresar al Fondo de Garantía las cuotas omitidas (apartado 3). En este caso, el trabajador debe realizar el procedimiento administrativo previo a la acción judicial ya que la ley 27.348 solo se refiere a la hipótesis precedente.

c) Trabajador deficientemente registrado en cuanto a su salario: la ART debe otorgar las prestaciones, pudiendo reclamar el pago de las cotizaciones adeudadas al empleador (apartado 4).

5°) Inicio del procedimiento. La denuncia. Aceptación o rechazo.

El procedimiento se inicia con la denuncia del infortunio (art. 43 LRT), la que puede ser aceptada expresa o tácitamente por la ART o rechazada.

Lay 27.348 establece en los dos primeros párrafos del artículo 18 que si la obra social brinda atención médica y se demuestra que el infortunio es del trabajo la ART debe reintegrarle el importe gastado y, si por el contrario la ART otorga prestaciones en especie (no solo atención medica) y el infortunio no tiene esa naturaleza, esto es que se trata de los mal llamados “inculpables” (7) la obra social debe cancerarle a la ART el importe correspondiente.

Dicha norma expresa “Estarán a cargo de la respectiva aseguradora de riesgos del trabajo o empleador autoasegurado los gastos de atención médica en que incurra la obra social del trabajador y que resulten cubiertos por la Ley 24.557 y sus modificatorias. Asimismo, las prestaciones en especie que sean brindadas por las aseguradoras de riesgos del trabajo y que resulten motivadas en accidentes o enfermedades inculpables no alcanzados por la Ley 24.557 y sus modificatorias, serán reintegradas por la respectiva obra social del trabajador”.

6°) Prestaciones desde la aceptación. La opción.

La ley 27.348 en su artículo 10 reforma al artículo 7 LRT y expresa que el periodo de  Incapacidad Laboral Temporaria (ILT)  se extiende por dos años, y que  transcurridos la incapacidad pasa a ser permanente, total o parcial según el caso. De esta manera se  extiende el plazo de la ILT y se eliminan los periodos provisorios de la Incapacidad Laboral Permanente.

Otras causales de finalización de la ILT  son el alta médica, declaración de permanencia de la incapacidad y la muerte del damnificado.

De esta forma el transcurso de los dos años, la declaración de ILP o la muerte son los hechos que, luego de cumplido el procedimiento de la ley 27.348, habilitan al ejercicio de la opción entre las prestaciones indemnizatorias de la LRT y las indemnizaciones con fundamento en otros sistemas de responsabilidad (art. 4 ley 26.773) entre los que se encuentra el civil y el instaurado por la ley  27.323 (8) que reformo el art. 75 LCT (9).

7°) El canal administrativo obligatorio y previo a la acción judicial.

La ley 27.348 en su artículo expresa que “….la actuación de las Comisiones Médicas Jurisdiccionales creadas por el art. 51 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, constituirá la instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo”.

Esta norma se complementa con el artículo 4 de la ley 26.773 que dice“Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo”.

De esta forma y para tener derecho sea a las prestaciones del sistema como para demandar con fundamento en otros sistemas de responsabilidad (entre los que se encuentra el civil) se debe transitar el camino de las Comisiones Medicas , no es necesario agotarlo ya que con el dictamen de la Comisión Médica jurisdiccional queda agotada la vía administrativa (art. 1, párrafo segundo in fine ley 27.348) por lo cual luego del mismo la víctima o derechohabientes pueden aceptar las indemnizaciones de la LRT o accionar conforme “otros sistemas de responsabilidad”.

En cuanto a la referencia que efectúa el artículo 1 a que la “….instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención…” no  advertimos que se sea cuestionablelos primeros términosy en cambio si el restante.

En efecto, respecto del carácter obligatorio y previo de una instancia administrativa la Corte Federal en el caso “Baterías Sil-Dar” (10) estableció que el carácter obligatorio del procedimiento de mediación instaurado por loa ley 24.573 no violaba el derecho a acceder a la justicia por que las partes podían acceder, en un plazo breve, a la vía judicial.

Si en cambio es cuestionable  la referencia que efectúa el artículo 1 pretranscripto en sentido  que ese procedimiento administrativo previo ante las CM es “excluyente de toda otra intervención” ya que si lo que se pretendió es impedir el control judicial del decurso del proceso administrativo ello sería claramente  inconstitucional. Los Tribunales de Justicia son competentes, y es su función,  ejercer dicho control. En tal sentido vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Fernandez de Arias” (CSJN, 19/09/1960, “Fernandez de Arias, Elena y otros c/ Poggio, Marta del Campo y otros s/ sucesión”, Fallos 247:646) que la actividad de los órganos administrativos está sujeta al control judicial suficiente. En el Considero 8 se expresa “El pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos debe quedar sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior”. 

Ahora bien y desde otra perspectiva, y en el ámbito específico de la LRT, se debe considerar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Castillo” habilito la demanda del trabajador contra el empleador reclamando las prestaciones de la LRT, en forma directa y soslayando la intervención de las Comisiones Medicas.  El Tribunal  comidero valida dicha elusión procedimental “…para evitar que se considerara –mal o bien – que se había sometido voluntariamente a un régimen legal que lo lleva luego automáticamente por el camino de la Justicia Federal…” (de la sentencia de grado citada textualmente por la Corte Suprema – el subrayado nos pertenece).

Si el Alto Tribunal mantuviera este criterio la norma podría resultar ineficaz, y por ende se desmoronaría el pilar central de la misma.

8°) La competencia administrativa  inicial determina la competencia judicial.

Una cuestión relevante es que la competencia judicial que queda fijada por la Comisión Médica que comenzó interviniendo en el proceso.

En efecto, el segundo párrafo del artículo 1 de la ley 27.348 establece que para intervenir en el  procedimiento administrativo “Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquel se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia administrativa”.

Por su parte los artículos 2 párrafos primero y segundo y 14 que modifica el art. 46 LRT, señala que la víctima o los derechohabientes pueden recurrir la resolución de la comisión Médica local ante la comisión médica central o la justicia del trabajo “…según correspondiere al domicilio de la Comisión Médica que intervino”.

Dice la norma “Una vez agotada la instancia prevista en el art. precedente las partes podrán solicitar la revisión de la resolución ante la Comisión Médica Central. El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino”.

En el tercer párrafo del artículo citado expresa que si se interpusiere recurso judicial contra la resolución de la Comisión Medica Central el mismo es directo. Dice “La decisión de la Comisión Médica Central será susceptible de recurso directo, por cualquiera de las partes, el que deberá ser interpuesto ante los tribunales de alzada con competencia laboral o, de no existir éstos, ante los Tribunales de instancia única con igual competencia, correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la comisión médica jurisdiccional que intervino”.

Coincido con Abdelnur (11) en que esa norma es inconstitucional  “…no le permite (a la víctima) replantear los hechos y/u ofrecer pruebas sino solamente discutir lo actuado en aquella sede”. El citado autor referencia la causa de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de la Provincia de Buenos Aires  “Colegio de Bioquímicos” (12) en la que se estableció que el control judicial suficiente implica revidas las cuestiones de hecho y derecho comprendidas o resueltas en la decisión administrativa.

Esta norma se correlaciona, y se explicita en su finalidad, con el artículo 1 de la ley que establece que el procedimiento ante las CM es “…excluyente de toda otra intervención…”, y sobre cuya confrontación constitucional nos hemos referido.

9°) Etapas del procedimiento. El servicio de homologación:

El procedimiento instaurado por la ley es una suerte de “calidoscopio procedimental” ya que el mismo comienza siendo privado, esta es entre la víctima y la ART, luego pasa a ser administrativo, la victima, la ART y las Comisiones Medicas, y finaliza siendo judicial.

El articulo 3 segundo párrafo de la ley 27.348 delego en la SRT la organización del procedimiento administrativo. Dice dicho párrafo “La Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictará las normas del procedimiento de actuación ante las Comisiones Médicas Jurisdiccionales y la Comisión Médica Central.”

A raíz de ello dicho organismo dicto diversas disposiciones cuyo análisis excede el objeto de este trabajo (13).

Únicamente me referiré al Servicio de Homologación que, en el nuevo sistema, tiene una importancia relevante.

El artículo 3 de la Ley crea, en el ámbito de las CM, el Servicio de Homologación que es “…el encargado de sustanciar y homologar los acuerdos por incapacidades laborales permanentes definitivas y fallecimiento, previstas en la Ley 24.557 y sus modificatorias, mediante las actuaciones y con intervención de los funcionarios que a tal efecto determine la Superintendencia de Riesgos del Trabajo” (Anexo I).

Cuando se  notifica el dictamen de la CM que establece el porcentaje de la incapacidad laboral definitiva, o el fallecimiento, se cita a las partes a una audiencia, de comparecía obligatoria, ante dicho Servicio el cual el funcionario interviniente informa a las mismas el importe de la indemnización conforme la LRT.

Si hay acuerdo de partes el Servicio de Homologación emite el acto respectivo “…dejando expresa constancia del ejercicio por parte del trabajador o de sus derechohabientes de la opción prevista en el art. 4 de la Ley 26.773” (Anexo I, art. 2 párrafo 4), previa constatación de “…la libre emisión del consentimiento del trabajador o de sus derechohabientes…”. De esta forma el trabajador opta de forma excluyente por las indemnizaciones de la LRT. Cabe señalar que el artículo 2, párrafo sexto “in fine” de la ley 27.348 dice que “…las resoluciones homologatorias, pasarán en autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos del art. 15 de la Ley 20.744 (t.o. en 1976)”, criterio reiterado por el párrafo primera del artículo 4 del Anexo I de la Ley (14). La ART debe abonar las indemnizaciones dentro del plazo de 5 días de notificada la homologación (artículo 4 párrafo segundo del Anexo I) (15).

En caso disconformidad, “… de alguna de las partes con el porcentaje de incapacidad determinada, se labrará un acta dejando constancia de ello y quedará expedita la vía recursiva prevista en el art. 2 de la presente ley” (art. 2 párrafo quinto del Anexo I), esto es la revisión de la resolución ante la Comisión Medica Central o ante la justicia ordinaria de la jurisdicción laboral.

Por su parte el art. 2 del Anexo I, en su párrafo sexto señala que  “Si la disconformidad fuera respecto del importe de la indemnización, las partes podrán arribar a un acuerdo por un monto superior, el cual deberá ser homologado por el Servicio de Homologación quedando expedita, en caso contrario, la vía recursiva prevista en el art. 2 de la presente ley, dejándose expresa constancia en el acta que se labre a tal efecto”. La norma veda la posibilidad de homologar cualquier convenio e el que se acuerde una indemnización inferior a la establecida por la LRT.

El trabajador también puede rechazar las indemnizaciones ofrecidas, con lo cual queda expedita la vía judicial (art. 4 párrafos segundo y cuarto ley 26.773 y  art. 1 segundo párrafo ley 27.348).

El capítulo segundo de la Resolución SRT 298/17 reglamenta el procedimiento y la Resolución SRT 332/17 aprobó el Formulario de Propuesta de Convenio de uso obligatorio para las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), Empleadores Autoasegurados (EA.) y Empleadores No Asegurados (E.N.A.).

Si el trabajador o los derechohabientes no concurren a la audiencia de acuerdo, el Servicio de Homologación expide la respectiva constancia de conclusión del trámite sin acuerdo homologado

Como se advierte dicho servicio tiene gran relevancia en el procedimiento ya que la actuación ante el mismo puede importar el ejercicio de la opción y, en caso de acuerdo, la fijación definitiva del monto indemnizatorio y si el trabajador no concurre no podría ejercer la opción, lo cual, según nuestro criterio resulta objetable.

10°) Conclusiones:

Si bien la nueva norma tiene el loable propósito de ordenar el sistema encauzando los reclamos por una vía procedimental previa a la demanda judicial que permita al trabajador o sus derechohabientes ejerza opción con información sobre cuanto podría cobrar por el sistema y así evaluar con datos concretos que le conviene más, lo que implica un avance respecto del mecanismo de opción que tenían las leyes 9688 y 24.028, resulta objetable el afán de excluir a los jueces del control procedimental, aspecto este que generara nuevas controversias.

(1) “CSJN, 4/09/2004, “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”.

(2) CSJN, 21/08/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9688”.

(3) CSJN, 26/10/2004, “Milone, Juan Antonio c/ Asociart Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente ley 9688”.

(4) CSJN, 1/02/2002, “Gorosito Juan Ramón c/ Riva S.A. y otro s/ accidente art. 1113 C.C. – daños y perjuicios”.

(5) B.O. 3/01/2001.

(6) B.O. 6/11/2009.

(7) Como señala Raul E. Altamira Gigena en “Tratado de Derecho del Trabajo” dirigido por Antonio Vázquez Vialard, T. 4, pág. 880, Ed. Astrea, año 1983, “La calificación de “inculpable” es incorrecta y responde exclusivamente a una deformación conceptual trasmitida de generación en generación, como lo demuestra el hecho de que en la legislación argentina los accidentes y enfermedades se clasifican en: a) por el hecho o en ocasión del trabajo, contemplados en la ley 9688; y extraños al trabajo (regulados en la ley de contrato de trabajo 20.744) con total presidencia de la culpabilidad del trabajador”.

(8) B.O.15/12/2016.

(9) Sobre este ver a Jorge Rodriguez Mancini en “Ahora sí”, en Derecho del trabajo, 2017 pág. 589; Ricardo Arturo Foglia en comentario a “ La ley 27.323 deber de seguridad. La reforma del artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo”. Revista Anales de Legislación Argentina, año LXXVII, Nro. 1, pág.  40.Enero de 2017.

(10) CSJN  27/12/2001 “Baterías Sil-Dar SRL c/ Barbeito Walter”. Fallos 324:3184

(11) Miguel Ángel Abdelnur en su exposición del día 22 de marzo de 2017 en el curso que coordino sobre el nuevo régimen de riesgos del trabajo en la Universidad Notarial Argentina –sede La Plata.

(12) SCJPBA, 22/12/2008, “Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires / doctor M.H.M. s/ acción disciplinaria”.

(13) Resoluciones SRT 298/17 319/17, 324/17, 332/17; 353/17.

(14) “Los actos de homologación asumirán autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos y con los alcances del art. 15 de la Ley 20.744 (t.o. en 1976)”.

(15) “Las prestaciones dinerarias que se liquiden como consecuencia de la homologación deberán ser puestas a disposición del trabajador o de sus derechohabientes dentro de los cinco días de notificado el acto”.