En torno a la juridicidad de las licencias de importación en Argentina
Por Juan M. Sluman(*)
Richards, Cardinal, Tützer, Zabala & Zaefferer

“No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia.” Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu

 

La inapropiada normalización de imponer -y tolerar-licencias de importación sin justificación razonable que lo amerite

 

Pareciera haberse tornado costumbre en Argentina que las importaciones sean objeto de imposición de licencias; tanto automáticas, que, aún cuando se imponen de manera innecesaria (como en la mayoría de los casos), de aplicarse adecuadamente no debieran ocasionar problemas, como no automáticas, las cuales, en la gran mayoría de los supuestos, generan mayores inconvenientes.

 

Sin embargo, lo más delicado es que también se ha normalizado la imposición de licencias no automáticas sin causas genuinas que ameriten tales medidas, más aún, invocándose en los actos de su imposición motivos improcedentes y hasta incoherentes -irrazonables-.

 

Los certificados de importación

 

Remontándonos más de quince años atrás (por no hacerlo más lejos, dado que ya en décadas anteriores también se han impuesto), recordamos que entre los años 2004 y 2011, durante la administración de Néstor Kirchner y la primera administración de Cristina Fernández, proliferaron los denominados “certificados de importación”. Tales medidas implementadas por resoluciones del ministeriales de economía, que trasuntaban en engorrosos trámites previos a las importaciones, se fundaron en que antesupuestos en los que se consideraran “debidamente justificados” la gestión de las solicitudes de importación podían quedar sujetas a la tramitación anticipada de licencias de carácter automática o no automática, en que en algunos productos (que, con el devenir de los años, abarcaron una considerable cantidad de sectores) se detectaron “cambios significativos en los flujos de comercio cuyo comportamiento resultaba conveniente evaluar”, y que la medida tenía su sustento en las disposiciones del Acuerdo sobre Procedimientos para el Tramite de Licencias de Importación y en las del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994[1].

 

En el marco de un cuestionamiento a uno de los referidos certificados de importación, el instaurado por la resolución MyP 485/2005 para la importación de juguetes, a pesar de lo engorroso de la tramitación en proporción a la finalidad expresada por la norma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por remisión al dictamen emitido por la Procuradora Fiscal General, entendió, previa calificación de la medida como una licencia no automática a la importación, que la recurrente no había aportado elementos probatorios que permitieran evaluar la desproporción irrazonable alegada sobre la resolución, por lo que revocó la declaración de inconstitucionalidad de la resolución decidida por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal previamente interviniente[2]. Con posterioridad, la Corte Suprema remitió al mismo precedente ulteriores recursos extraordinarios interpuestos en similares casos[3].

 

No obstante el temperamento adoptado por la Corte en relación con los certificados de importación en cuestión, las diversas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal continuaron señalando la inconstitucionalidad de aquéllas medidas. Así, por ejemplo, la Sala III, previamente interviniente a la sentencia de la Corte Suprema en “El Brujo SRL”, avanzó en sus fundamentos oportunamente vertidos en dicho precedente[4] (como vimos, revocado por la Corte) en “Importadora IDN SRL”[5]. Entendió aquí el tribunal que los recaudos exigidos por la resolución MyP 485/2005 cuestionada implicaban una licencia no automática como restricción no admitida por el artículo XI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994, que además transgredían los artículos 1.6. y 3.2 del Acuerdo sobre el Procedimiento para la Aplicación del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación (Acuerdo de Licencias -AL-) -ambos ratificados por Argentina mediante ley 24.425- en cuanto no brindaba la mayor sencillez posible, tenía efectos distorsivos al comercio y no guardaba relación en cuanto a su alcance y duración con la medida aparente de obtención de información sobre flujos del sector a cuya aplicación decía estar destinada. Consecuentemente, dado que dichas irrazonabilidad y conculcación de tratados internacionales -de jerarquía supralegal según el sistema constitucional argentino- transgredían los artículos 28 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, señaló la inconstitucionalidad de la resolución en cuestión, recordando que la misma había sido la solución propiciada por otras salas del mismo fuero en pronunciamientos que citó en la sentencia[6].Sin embargo, sobre la base de antigua y pacífica jurisprudencia, y fallos que citó sobre sobre el alineamiento a las sentencias de la Corte Suprema, finalmente resolvió según el criterio de la Corte en “El Brujo SRL” y revocó la sentencia de primera instancia en relación con la inconstitucionalidad declarada.

 

Queda claro, entonces, más allá del criterio de la Corte, basado en un caso resuelto sobre la base de hecho y prueba, que los entonces denominados “certificados de importación”, calificados por la propia Corte Suprema como licencias no automáticas de importación, se han impuesto sobre bases improcedentes e incoherentes con la finalidad invocada en la norma, en tanto irrazonables.

 

Ya bajo el cobijo del cuestionado funcionamiento de las denominadas “Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación” (DJAI), los “certificados de importación” fueron derogados por resolución MEyFP 11/2013 (B.O.: 25/1/2013) por cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia dado el “estadio de cumplimiento de los objetivos oportunamente fijados en las normas que impusieron aquellos certificados”.

 

Las Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación

 

Esencialmente regulado mediante resoluciones AFIP 3252/2012 (B.O.: 10/1/2012) y 3255/2012 (B.O.: 23/01/2012) de la de la Administración Federal de Ingresos Públicos, se estableció el ya referido sistema “Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación” (DJAI). Mediante el mismo, la Administración Federal de Ingresos Públicos, impuso a los futuros importadores la obligación de informar a ese organismo, vía internet en un micrositio de la propia AFIP que calificó como “Ventanilla Única Electrónica” (VUE), diversa y variada información relativa a la importación a realizar, a la mercadería objeto de la misma y también al propio futuro importador, de manera previa a emitir cualquier nota de pedido u orden de compra al exterior. Según el sistema normativo, la información ingresada se transferiría automáticamente a todos los organismos de índole económica y no económica con incumbencia en la importación a realizar, para su intervención dentro de un plazo máximo de diez (10) días corridos, luego del cual continuará la tramitación de importación, o, en caso de mediar observaciones, tomar conocimiento de las mismas ante el organismo respectivo para su subsanación.

 

El fundamento del sistema, nuevamente según las finalidades invocadas en las normas, fue la conveniencia de contar con la información anticipada de las importaciones con arreglo al Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Mundial y, a la vez, luego generar un proceso de integración electrónica entre todos los organismos gubernamentales intervinientes en las importaciones. El primer fundamento venía siendo promovido desde la Organización Mundial de Aduanas (OMA) por razones de seguridad ideadas a partir de los atentados terroristas de comienzos de este siglo, y el segundo fundamento desde la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el marco de la Ronda de Doha que desembocó en la suscripción del Acuerdo de Facilitación del Comercio (AFC) incorporado al Anexo IA al Acta Final de la Ronda Uruguay del GATT de 1994.

 

Regulado como se presentaba, el sistema DJAI constituía una típica licencia automática de importación; porque, en teoría, las mismas no podrían rechazarse y su plazo máximo de autorización no debía exceder los diez (10) días hábiles fijados por el AL (Acuerdo de Licencias, antes referido).

 

No obstante lo expuesto, la imposibilidad práctica de que en la mayoría de los casos se pudiera registrar la DJAI antes de realizarse un pedido de compra que eventualmente podía no aceptarse por el vendedor del exterior, sumado al hecho de que los organismos que intervinieran en el proceso y la pudieran realizar alguna objeción -teniendo, en este aspecto, especial consideración que durante el curso de la destinación de importación también se pueden requerir intervenciones de terceros organismos-, transformó al sistema en una licencia no automática de hecho. A ello se agregó la falta de transparencia y prolijidad en su efectiva tramitación (por ejemplo, rechazos de DJAIs que volvían a presentarse y luego resultaban aprobadas, implementaciones de hecho de sistemas de comunicación vía telefónica o correo electrónico durante la tramitación, etc.), con un telón conformado por un gobierno que -cuanto menos- obstaculizaba el egreso de divisas como pago de mercancías a importarse.

 

Los trastornos de hecho generados por las DJAI generaron que la Unión Europea, Estados Unidos de América y el Estado del Japón llevaran a Argentina a los estrados jurisdiccionales de la OMC. El 15 de enero de 2015 el Órgano de Apelación del organismo multilateral emitió sus Informes DS 438, DS 444 y DS 445 en el caso “Argentina – Medidas que afectan a la importación de mercancías”, en virtud de los cuales se ratificaron las constataciones del grupo especial interviniente en primera instancia en cuanto a que la aplicación de las medidas resultaba incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 (eliminación de restricciones cuantitativas). En tal virtud, Argentina y Estados Unidos de América acordaron y comunicaron al órgano jurisdiccional que el 31 de diciembre de 2015 las medidas serían levantadas, cumplimiento que informaron ambos países al Órgano de Solución de Diferencias el 18 de enero de 2016.

 

No obstante lo constatado y acordado en el ámbito de la OMC, a los fines de estas líneas deviene importante señalar que, al igual que en el caso de los “certificados de Importación”, el “Sistema DJAI” presentaba desde la normativa misma una incongruencia irrazonable entre los fines invocados como necesidad de obtener información anticipada a las importaciones y unificación de la intervención de varios organismos en la propia DJAI por un lado, y -dejando de lado las desprolijidades en la aplicación del sistema- la inocultable realidad según la cual en la mayoría de los casos las DJAIs podían presentarse una vez arribada ya la mercancía al territorio aduanero para que, durante la tramitación de la destinación de importación, se vuelva a requerir la intervención de terceros organismos mediante certificados o licencias.

 

El sistema SIMI - Licencias

 

La asunción del presidente Macri el 10 de diciembre de 2015 obligó al nuevo gobierno a eliminar en tres semanas al sistema DJAI, al amparo del cual se pretendía menguar el egreso de divisas por importaciones y se protegían ciertos sectores de producción nacional. Ello obligó a la apresurada implementación de un sistema que en los aspectos formales de la normativa se presentaba como aparentemente diferente, pero con un retorno a la utilización de licencias no automáticas de importación a fin de evitar derrumbar el -ya habitual- dique proteccionista.

 

Así, mediante resolución AFIP 3823/2015 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (B.O.: 22/12/2015), invocándose casi las mismas finalidades se implementó un mecanismo bastante parecido al que mediante sus similares resoluciones 3252 y 3255/2012 creó el sistema DJAI. En efecto, hasta en los considerandos de la nueva resolución se citaron estas últimas normas, también la necesidad de contar con la información anticipada de las importaciones con arreglo al Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Mundial impulsado desde la Organización Mundial de Aduanas y, a la vez, para luego generar un proceso de integración electrónica entre todos los organismos gubernamentales que luego intervendrían también en las importaciones a través de la ahora denominada Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE). Sólo que, en este caso, el mecanismo pasó a denominarse “Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones” (SIMI). Se mantuvo la obligación del futuro importador de informar vía internet en un micrositio de la propia AFIP diversa y variada información relativa a la importación a realizar, a la mercadería objeto de la misma y también al propio futuro importador. Al igual que en el sistema DJAI, se sustentaba en que la información ingresada se transferiría automáticamente a todos los organismos de índole económica y no económica con incumbencia en la importación a realizar, para su intervención dentro de un plazo máximo de diez (10) días corridos, luego del cual continuará la tramitación de importación, o, en caso de mediar observaciones, tomar conocimiento de las mismas ante el organismo respectivo para su subsanación.

 

Sin embargo, el SIMI creado por resolución AFIP 3823/2015 no fue concebido para funcionar de manera autónoma, sino de modo complementario por un reinstaurado sistema de licencias de importación implementado coetáneamente mediante resolución MP 5/2015 del Ministerio de Producción (publicado en el B.O.: 23/12/2015, del día siguiente a la publicación AFIP 3823 que instauró el SIMI).Por la resolución MP 5/2015se estableció que para importar cualquier mercancía de todo el universo de posiciones de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) se debían tramitar licencias de importación. Las licencias automáticas se emitirían dentro de los diez (10) días hábiles desde el ingreso de la información solicitada por el SIMI (sistema este -el SIMI- que, ya de por sí mismo, comenzó a oficiar como licencia automática), y para solicitar las licencias no automáticas para las mercancías identificadas en la misma resolución el futuro importador debía ingresar posteriormente información adicional vía internet en un micrositio específico sin perjuicio de la información que diversos organismos podían solicitar con posterioridad mediante el mismo canal. La finalidad expuesta en los considerandos de la resolución MP 5/2015 que reinstauró el sistema de licencias, fue la misma que la otrora utilizada por los gobiernos anteriores para fundar la exigencia de los “certificados de importación”; esto es, con base en el AL (Acuerdo de Licencias, ya referido) aprobado por ley 24.425, las licencias automáticas por motivos estadísticos, y las licencias no automáticas en razón de la necesidad de establecer un mecanismo de verificación previo al libramiento a plaza con el objeto de efectuar el seguimiento y control de las importaciones, sin perjuicio de citar a las resoluciones SICyME 220/2003 y 153/2005 referidas -respectivamente- a la seguridad en materia de bicicletas y cubiertas y cámaras de neumáticos de bicicletas. Como era de esperarse, las mercancías sujetas a licencias no automáticas fueron aumentando de manera considerable.

 

Respecto de las finalidades en que se han fundado las resoluciones AFIP 3823/2015 y MP 5/2015 que implementaron el sistema SIMI – Licencias, antes de ahora[7] tuvimos la oportunidad de sostener que ninguna información podía resultar suficientemente anticipada desde que en muchísimos casos las solicitudes SIMI se registran hallándose ya la mercancía arribada al territorio aduanero y hasta ingresada en depósito fiscal, así como que los fines estadísticos en que se ha fundado la norma devienen innecesarios siendo que la información de la operación puede recabarse acabadamente del simple formulario en el que se solicita la destinación de importación (servicio de estadística por el cual -dicho sea de paso- se tributa en cada trámite), y que la verificación previa al libramiento en las importaciones no podía fundarse sin más en la seguridad de las bicicletas y sus cámaras neumáticos (año y medio después, ya eran cerca de 15.000 las posiciones de nomenclatura protegidas por licencias no automáticas, sin ninguna pauta válida de selección).

 

Se vuelve a advertir, esta vez en el sistema SIMI - Licencias, la incongruencia entre los fines en que se fundó la norma y la realidad resultante.

 

La renovación del sistema SIMI - Licencias

 

Derogado por resoluciones MP 292/2017 del Ministerio de la Producción (B.O.: 7/7/2017) y por resolución conjunta general AFIP–SC 4185/2018 de la Administración Federal de Ingresos Púbicos y de la Secretaría de Comercio (B.O.: 5/1/2018), mediante resolución SC 523/2017 de la Secretaría de Comercio (B.O.: 5/1/2018) y la misma resolución general conjunta AFIP–SC 4185/2018 se renovó el sistema SIMI – Licencias.

 

La diferencia con el régimen anterior radica en que una vez registrada la solicitud SIMI, la AFIP, con anterioridad a cursarla a los terceros organismos de índole económica o no económica que también intervendrán en la futura importación, puede analizar la capacidad económica financiera del futuro importador de cara a la operación así como eventuales incumplimientos o irregularidades formales existentes en los registros de la propia AFIP para exigir su subsanación so pena de observar la solicitud SIMI y, en caso de no satisfacer los requerimientos, anular la misma e impedir temporalmente la presentación de nuevas solicitudes SIMI. Por su parte, el régimen de licencias establece como principio general que las importaciones de la totalidad de las mercaderías que conforman el universo de la Nomenclatura Común del MERCOSUR tramitarán previa licencia, distinguiendo cuáles bajo la modalidad de licencia automática y un considerable listado bajo la modalidad de licencias no automáticas.

 

 Al igual que en los regímenes anteriores, las finalidades en que se fundan las normas son las mismas. En el caso de la solicitud SIMI, en lo sustancial, la resolución general conjunta AFIP–SC 4185/2018 se basa en el argumento de armonizar la información anticipada dentro el Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Mundial para potenciar fiscalizaciones integrales entre las distintas áreas del Estado en el marco de sus competencias; en tanto, en el caso del mantenimiento de las licencias, en lo sustancial, la resolución SC 523/2017 se basa en la necesidad de generar controles estratégicos para evaluar impactos económicos e indicadores que permitan elaborar proyectos a futuro.

 

Otra vez se advierte, además del incremento de las facultades brindadas a la AFIP para la tramitación de las solicitudes SIMI, sumadas a las ya existentes de los terceros organismos que nuevamente intervendrán en el curso de la tramitación de las futuras destinaciones de importación, la invocación de finalidades vagas, inexactas e incongruentes con la realidad resultante que trasunta en una notoria proliferación de licencias no automáticas de engorrosos y desalentadores trámites distorsivos del comercio internacional.

 

Las licencias de importación en el sistema multilateral del comercio

 

En el SMC, regulado por los acuerdos aprobados en Marrakech mediante el Acta Final de la Ronda Uruguay celebrada bajo los auspicios del GATT en 1994, se ha consagrado en el Anexo IA, cómo único sistema de administración de las importaciones y exportaciones, el principio de la protección arancelaria exclusiva, conforme al cual las únicas barreras aplicables por los Estados miembros son los derechos aduaneros -también denominados aranceles o tarifas-, que además han sido materia de un tope porcentual consolidado en el sistema. En este marco jurídico, el complemento ha sido la consagración del principio general de la prohibición a la aplicación de restricciones no arancelarias para administrar las importaciones y exportaciones. Tal prohibición general cede ante excepciones taxativamente contempladas en las mismas normas que las establecen, o en otras del propio GATT, cuyo procedimiento de aplicación en algunos casos ha sido materia de acuerdos complementarios que forman parte del mismo sistema.

 

El apartado 1 del artículo XI del GATT dispone como principio general la Eliminación General de las Restricciones Cuantitativas, y el mismo resulta aplicable tanto a los cupos de mercancías –cuotas o contingentes- como a las licencias para las personas[8]. Ello significa, que, bajo ninguna circunstancia, con la salvedad-y exclusivamente- de las que referiremos a continuación, se halla autorizada la imposición de restricciones no arancelarias a las importaciones o a las exportaciones.

 

Las primeras excepciones al principio las prevé el mismo artículo XI del GATT en su apartado 2.; saber: a) en exportaciones, de manera temporaria ante escasez aguda de productos esenciales, b) por aplicación de normas o reglamentaciones sobre clasificación, controles de calidad[9], y c) de comercialización, y sobre productos agrícolas o pesqueros en determinadas condiciones[10].Seguidamente, el artículo XII prevé la posibilidad de aplicar restricciones cuantitativas para proteger la balanza de pagos, temporariamente, siempre que tengan por objeto proteger un nivel exiguo de reservas monetarias[11], mientras el artículo XIII sienta la regla de la aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas que como excepción se pongan en práctica, y a continuación el artículo XIV precisa situaciones puntuales en las que se dispensa la aplicación de la regla de la no discriminación del artículo anterior. Por su parte, el artículo XIX del GATT contempla otra excepción, las Medidas de Urgencia sobre la Importación de Productos Determinados ante un daño grave -o amenaza de daño grave- a la economía nacional[12]. El artículo XX del GATT enumera las que denomina Excepciones Generales, extensivas a todas las obligaciones establecidas en el GATT, en protección de la moral pública, b) la salud y vida de las personas, animales o vegetales[13], c) oro o plata, d) consumidor[14], propiedad industrial o propiedad intelectual[15], e) artículos fabricados en las prisiones, f) patrimonio artístico, histórico o arqueológico, g) recursos naturales agotables, h) productos básicos acordados, i) materias primas esenciales para fabricación a precios inferiores por estabilización de la industria, en el marco de los parámetros del GATT, y j) productos objeto de penurias, también en el marco de los parámetros del Acuerdo General. Finalmente, el artículo XXI del GATT enumera las que denomina Excepciones Relativas a la Seguridad, al igual que las del artículo XX también extensivas a todas las obligaciones establecidas en el Acuerdo General, establecidas en protección de a) información, b) materias fisionables o su fabricación; tráfico de armas, municiones o material de guerra; y c) mantenimiento de la paz.

 

Las precedentemente enumeradas son, como señalamos, las únicas causales por las cuales se puede establecer una restricción no arancelaria a las importaciones o a las exportaciones. Por ello entendemos muy importante remarcar que los acuerdos complementarios al GATT, como el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias o Fitosanitarias, o el -referido al objeto central de estas líneas- Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación (AL), se limitan exclusivamente a la manera en que las excepciones previstas en el GATT deben aplicarse en la materia que dichos acuerdos regulan.

 

Sentado lo precedentemente expuesto, deviene importante señalar ciertas disposiciones del Acuerdo de Licencias. Ya en su preámbulo, se destaca que las licencias no pueden utilizarse para restringir el comercio, que pueden emplearse para la administración de medidas adoptadas con arreglo a las disposiciones pertinentes del GATT de 1994 y que las licencias no automáticas no deben entrañar más cargas administrativas que las absolutamente necesarias para administrar la medida pertinente. Por su parte, el artículo 1 del AL, relativo a las disposiciones generales, dispone en su punto 2. que los Estados Miembros se asegurarán de que los procedimientos utilizados para aplicar las licencias estén de conformidad con las disposiciones pertinentes del GATT de 1994 con miras a evitar las distorsiones al comercio (en particular, en lo concerniente a las aplicadas por motivos de seguridad, según el punto 10. del mismo artículo deben aplicarse las disposiciones del artículo XXI del GATT de 1994). En el artículo 2, relativo a las licencias automáticas, en su punto 1. las define como el trámite en virtud del cual todas resultan aprobadas y en su punto 2.inciso b) los Miembros reconocen que su trámite puede ser necesario cuando no se disponga de otros procedimientos adecuados. Finalmente, en el artículo 3, relativo a las licencias no automáticas, en su punto 1. las define como el sistema de licencias no comprendido en la definición del párrafo 1 del artículo 2. (es decir, en sentido contrario a este último, aquéllas que podrían no resultar aprobadas), y en su punto 2.se dispone que los procedimientos guardarán relación en cuanto a su alcance y duración con la medida a cuya aplicación estén destinados.

 

La implementación de licencias no automáticas en Argentina contraría las disposiciones del SMC

 

De la finalidad argumentada normativamente para implementar licencias de importación en Argentina, anteriormente reseñada, a la luz del sistema de reglas de restricciones no arancelarias y, en particular, el referido a las licencias, previsto en el sistema multilateral del comercio, precedentemente descripto, claramente se colige que aquéllas no se adaptan a este último.

 

En efecto, conforme lo antes apuntado, la finalidad sostenida normativamente para implementar los antiguos “certificados de importación” fue la existencia desupuestos “debidamente justificados” consistentes en “cambios significativos en los flujos de comercio cuyo comportamiento resultaba conveniente evaluar” en importaciones de ciertos productos, fórmula que fue proliferando a numerosas posiciones de la nomenclatura. Posteriormente, el sistema de los “certificados de importación” fue derogado cuando la desprolija y poco transparente administración del sistema “DJAI” comenzó a lograr los verdaderos objetivos distorsivos al comercio procurados. Por esta causa, este último sistema tuvo que eliminarse por compromisos internacionales sobre la base de pronunciamientos jurisdiccionales en la OMC. El sistema “DJAI”, fue apresuradamente reemplazado por el sistema “SIMI – Licencias” que, modificado con mayores atribuciones otorgadas a la AFIP, hoy sigue rigiendo, y continúa fundado en la necesidad de armonizar la información anticipada para potenciar fiscalizaciones integrales entre las distintas áreas del Estado en el marco de sus competencias(en este aspecto, igual que el sistema “DJAI”) y en la necesidad de generar controles estratégicos para evaluar impactos económicos e indicadores que permitan elaborar proyectos a futuro; cabiendo reiterar que las solicitudes SIMI pueden registrarse hallándose ya la mercancía arribada al territorio aduanero -y posiblemente ingresada en depósito fiscal- así como que los terceros organismos nuevamente intervendrán en el curso de la tramitación de las futuras destinaciones de importación, y en el caso de las licencias no automáticas los controles estratégicos referidos constituyen meros controles estadísticos que devienen innecesarios siendo que la información de la operación puede recabarse acabadamente del simple formulario en el que se solicita la destinación de importación (servicio de estadística este por el cual se tributa en cada trámite).

 

Ninguna de las finalidades invocadas en las licencias implementadas en Argentina encuadra en las causales de admisión de restricciones no arancelarias taxativamente previstas por los artículos XI, XII, XIV, XIX, XX y XXI del GATT de 1994, y, por lo tanto, tampoco se cumplen los términos del Acuerdo de Licencias, que en su artículo 1.2. exige su adecuación al GATT para no distorsionar el comercio, en su artículo 2.2.b) prohíbe la imposición de licencias automáticas cuando se dispone de otros medios para obtener el fin perseguido (estadística), en su artículo 3.1. define a las licencias no automáticas como aquéllas que pueden ser rechazadas (lo que menos cabe en el caso por no adecuarse la licencia al GATT) y en su artículo 3.2. exige que la licencia no automática impuesta guarde relación con sus fines (razonabilidad que tampoco se presenta en el caso, por los motivos ya explicitados).

 

Consecuentemente, las licencias instauradas en Argentina son inconstitucionales en virtud del artículo 31 de la Constitución Nacional; pues colisionan con los acuerdos incorporados al Acta Final de la Ronda Uruguay del GATT, aprobada por ley 24.425 y por lo tanto con jerarquía supralegal.

 

Sobre la irrazonabilidad, desviación de poder por desvirtuación de finalidad e invalidez de la medida

 

Se ha sostenido que la norma jurídica debe guardar equivalencia entre el hecho antecedente de su creación y el hecho consecuente de la prestación o sanción que establece, siempre teniendo en cuenta las circunstancias que motivaron el acto, los fines que persigue y el medio que, como sanción o prestación, determina, y que si la falta de tal proporción altera alguna libertad individual la norma es inconstitucional por violación a la denominada garantía de debido proceso sustantivo -o material- contenida en el principio de razonabilidad del artículo 28 de la Constitución Nacional[16]. Por la misma razón puede devenir inconstitucional un acto administrativo de alcance general[17].

 

Como se venimos sosteniendo, debido a las razones apuntadas, las finalidades esgrimidas por los sistemas normativos de licencias descriptos no eran necesarias -en ocasiones no eran reales-, y, consecuentemente, el medio propuesto para alcanzar las aquéllas devino notoriamente desproporcional. Luego, al percutir dicha desproporción en el derecho constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita consagrado en el artículo 14 de la Constitución Nacional, los sistemas de licencias reseñados devienen inconstitucionales por violación al principio de razonabilidad garantizado por el artículo 28 de la Constitución (ello, claro está, además de la inconstitucionalidad señalada por violación a tratados internacionales).

 

Por otra parte, el aducirse en el acto administrativo de alcance general una finalidad de interés público diferente a la verdaderamente procurada por ser esta última antijurídica constituye una desviación de poder[18]. Citando a Enrico Guicciardi, Marienhoff identifica entre las normas jurídicas que fijan límites en interés público alas atinentes al contenido del acto, a las que se refieren y consideran lo relativo a la voluntad administrativa, y más precisamente a la correlación que debe existir entre la voluntad expresada y la finalidad que se pretende obtener con el acto que se emite, y cuya violación daría por resultado un acto viciado de ilegitimidad (en nuestro caso, como vimos, inconstitucionalidad) por cualquiera de las fallas que afectan a la expresión de voluntad[19]. En este sentido, según el mismo autor, la búsqueda de una finalidad no amparada por la ley falseando un objetivo ilegítimo de manera clandestina vicia de nulidad al acto administrativo así emitido por incurrir en desviación de poder, pues aduciendo el cumplimiento de un fin de interés público en realidad se busca cumplir otro no amparado por él[20]. Gordillo, por su parte, identifica a la desviación de poder como vicio en la voluntad administrativa, cuando el emisor del acto administrativo actúa con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, dado que por el sólo hecho de apartarse de tal finalidad su conducta es antijurídica[21], y ello es así aunque el fin perseguido sea aún el de “beneficiar a la Administración o al Estado” de manera indebida[22].

 

Por consiguiente, los actos administrativos mediante los cuales se implementaron los sistemas de licencias en cuestión devienen nulos, de nulidad absoluta e insanables, en los términos del artículo 14 de la ley 19.549 Nacional de Procedimientos Administrativos.

 

Sobre la incompetencia en el dictado de la medida

 

Según el artículo 75 de la Constitución Nacional le corresponde al Congreso de la Nación legislar en materia aduanera y reglar el comercio con las potencias extranjeras (incisos 1 y 13, respectivamente). Seguidamente el artículo 76 de la CN prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo Nacional, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. Queda claro que el establecimiento de licencias no forma parte de ninguna de las materias delegables.

 

Es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante ciertos supuestos, ha interpretado como procedente la denominada “delegación impropia”[23], sin embargo, tal delegación sólo cabría ser realizada al Poder Ejecutivo Nacional, bajo ciertos parámetros prefijados y con ciertos límites temporales.

 

Por lo expuesto, queda claro, entonces, que los actos administrativos mediante los cuales se implementaron los sistemas de licencias en cuestión también son inconstitucionales por violación a los artículos 75 incisos 1 y 13 y 76 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de su nulidad, absoluta e insanable, también por falta de competencia, en los términos del artículo 14 de la ley 19.549 Nacional de Procedimientos Administrativos.

 

Conclusiones

 

En consideración a lo expuesto, concluimos, que los sistemas de licencias, en especial las no automáticas, que se vienen implementando en Argentina, al menos desde el año 2004 hasta la fecha, ya sea bajo el ropaje de “certificados de importación”, “declaraciones juradas anticipadas de importación”, y “sistema integral de monitoreo de importaciones y licencias”, son inconstitucionales por violatorios a los artículos 31, 28, 75 inciso 1 y 13 y 76 de la Constitución Nacional, y nulos de nulidad absoluta e insanable en los términos del artículo 14 de la ley 19.549 Nacional de Procedimientos Administrativos.

 

 

RICHARDS CARDINAL TÜTZER ZABALA & ZAEFFERER S.C.
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Citas

(*) Abogado, experto en derecho aduanero y del comercio internacional.

[1] Los certificados fueron los impuestos por resoluciones MEyP 444/04, Certificado de importación de Artículos para el Hogar (CiAH) (B.O.: 6/7/2004); MEyP 485/05, Certificado de importación de Juguetes (CiJ) (B.O.: 31/8/2005); MEyP 486/05, Certificado de importación de Calzado (CiC) (B.O.: 31/8/2005); MEyP 689/06, Certificado de importación de Motocicletas (CiM) (B.O.: 31/08/2006); MEyP 694/06, Certificación de importación de Cubiertas y Cámaras Neumáticas de Bicicletas (CiCCNB) (B.O.: 7/9/2006); MEyP 47/07, Certificado de importación de Manufacturas Diversas (CiMD) (B.O.: 23/8/2007); MEyP 61/07, Certificado de importación de Partes de Calzado (CiPC) (B.O.: 23/8/2007); MEyP 217/07, Certificado de importación de pelotas (CiP) (B.O.: 20/4/2007); MEyP 343/07, Certificado de importación de Productos Textiles (CiPT) (B.O.: 24/5/2007); MEyP 588/08, Certificado de importación de Productos Metalúrgicos (CiPM) (B.O.: 10/11/2008), MEyP 589/08: Certificado de importación de Hilados y Tejidos (CiHT) (B.O.: 10/11/2008); MP 26/09, Certificado de importación de Neumáticos (CiN) (B.O.: 22/1/2009); MP 61/09, Certificado de importación de Productos Varios (CiPV) (B.O.: 5/3/09); MP 165/09, Certificado de importación de Tornillos y Afines (CiTA) (B.O.: 18/5/09); MP 337/09, Certificado de importación de Autopartes y Afines (CiAPA) (B.O.: 24/08/2009); y MI 45/11, Certificado de Importación de Vehículos Automóviles (CiVA); entre otros.

[2] CSJN, Causa E. 45. XLVI., “El Brujo SRL c/ EN – Mo. Economía – AFIP - DGA – Resol. 485/05 c/ Dirección General de Aduanas”, del 4/11/2012.

[3] CSJN, Causa S. 1006. XLVIII, “Solci SRL c/EN – Mo. Economía – Resol. 47/07 - DGA (1 BL 3 contenedores) s/ proceso de conocimiento”, del 4/12/2012; Causa M. 1184. XLVIII, “Mattel Argentina SA c/EN – Mo. Economía –Resol. 485/05 (ex 625 y 4518/09 DGA la Plata) s/ Amparo ley 16986”, del 27/11/2012; Causa A. 962. XLVII., “Allimport SA c/ EN Ministerio de Economía - Resol. 485/05 (1 BL 6 Contenedores) s/ Proceso de Conocimiento”, del 27/11/2012; Causa S. 884. XLVIII, “Solci SRL c/ENMo. Economía - Resol. 47/07-DGA (2 BL 2 Contenedores) s/proceso de conocimiento”, del 27/11/2012; Causa L. 661. XLVIII, “Lichytex SA c/EN – Mo. Economía –Resol. 586/08 (Expte. S01:8154/11) s/ Amparo ley 16986”, del 20/11/2012; Causa W. 62. XLVIII,“Welfas SA c/EN – Mo. Economía - Resol. 486/05 - (Expte. S01:159137/09) y otros s/ Proceso de conocimiento”, del 06/11/2012; Causa C. 1145. XLVIII, “Citek SA c/EN – Mo. Industria –Resol. 1/09 (expte S01:22094/11) s/ Amparo ley 16986”, del 16/10/2012; Causa G. 23. XLVII, “Goldsonic SA c/EN Mo. Economía - Resol 485/05 DGA SI (2BL 4 Contenedores) s/Proceso de Conocimiento”, 09/10/2012; Causa R. 251. XLVI, “Ronson SA c/EN Mo. Economía – Resol. 485/05 AFIP DGA s/Proceso de Conocimiento”, del 09/10/2012; Causa I. 53. XLVI,“Inmomax SA c/EN Mo. Economía – Resol. 485/05 DGA (5 BL 10 CONTENEDORES) s/Proceso de Conocimiento”, del 44/09/2012; Causa T. 92. XLVI, “Tuti Fruti SRL c/EN Mo. Economía – Resol. 485/05 DGA s/Proceso de conocimiento”, del 04/09/2012; entre otros.

[4] CNCACAFed, Sala III, Causa 46831/05, “El Brujo SRL c/ EN – Mo. Economía – AFIP – DGA – Resol. 485/05 s/ Dirección General de Aduanas”, del 26/11/2009.

[5] CNACAFed, Sala III, Causa 32291/11, “Importadora IDN SRL c/ EN – Mo. Economía – Resol. 485/05 (Expte. S01: 322304/11) s/ Amparo Ley 16.986”, del 20/12/2012 (voto de los dres. Argento y Fernández).

[6] CNACAFed, Sala II, Causa 12330/07, “Medida’s Trading Co SA c/ EN- Mo. Economía – Resol. 485/05 (Paking List KW 96/07) s/ Proceso de conocimiento”, sentencia del 17/5/2011; Sala IV, Causa 1878/11, “Textil Pabra SRL c/ EN – Mo. Economía – Resol. 589/08 (Expte S01:436200/10) s/ Amparo ley 16.986”, del 2/8/2012; Sala V, Causa 1811/07, “Yuping Zhou c/ EN – Mo. Economía – Resol. 485/05 - AFIP DGA s/Proceso de conocimiento”, del 5/7/2011; Sala I, Causa 25.275/08, “Port Sure SA c/ EN M Economía Resol 485/05 – DGA s/ Amparo ley 16986”, del 20/04/2010, voto del Dr. P. J. Coviello); Sala V, Causa 1246/10, “Shbat S.A. c/ EN- Mo. Economía – Resol. 589/08 (S01:502269/09 504532/09) s/ Amparo ley 16.986”, sentencia del 22/02/2011).

[7] Sluman, Juan M.; “Licencias no automáticas y errores a evitarse”, diario La Nación, Suplemento Comercio Exterior, 3/8/2017, pág. 3.

[8] De allí que al referirse el título del artículo XI del GATT a restricciones “cuantitativas”, aparece como limitado a los cupos sobre las mercancías, siendo que resulta aplicable también a las licencias otorgadas a las personas. A los efectos de la aplicación de las licencias, deberán observarse las prescripciones del Acuerdo sobre el Procedimiento para el Trámite de Licencias para Importación complementario al GATT de 1994, que también integra el Anexo I al Acta Final de la Ronda Uruguay.

[9] A los efectos de la aplicación de tales restricciones, deberán observarse las prescripciones del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) complementario al GATT de 1994, que también integra el Anexo I al Acta Final de la Ronda Uruguay.

[10] Aspecto actualmente regulado por el Acuerdo sobre la Agricultura (AA) complementario al GATT de 1994, que también integra el Anexo I al Acta Final de la Ronda Uruguay.

[11] Complementa al Artículo XII del GATT de 1994 el Entendimiento Relativo a las Disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 en Materia de Balanza de Pagos (EBP).

[12] A estos efectos, rige el Acuerdo sobre Salvaguardias (AS) complementario al GATT de 1994, que también integra el Anexo I al Acta Final de la Ronda Uruguay.

[13] A los efectos de la aplicación de tales restricciones, deberán observarse las prescripciones del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias o Fitosanitarias (MSF) complementario al GATT de 1994, que también integra el Anexo I al Acta Final de la Ronda Uruguay.

[14] A los efectos de la aplicación las restricciones en protección del consumidor, deberán observarse las prescripciones del Acuerdo OTC, ya aludido.

[15] En materia de protección a la propiedad intelectual, rige el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), Anexo 1C al Acta Final de la Ronda Uruguay.

[16] Linares, Juan Francisco; Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, Astrea, Buenos Aires, 1989, págs. 12, 26, 27 y 31. En relación con el estándar axiológico de racionalidad, el autor destaca que la Corte Suprema argentina recurre a la fórmula de la balanza de conveniencia (balance of convenience rule) utilizada por la Suprema Corte de los Estados Unidos; obra citada, páginas 13 y 116.

[17] Linares, Juan Francisco; Poder Discrecional Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos aires, 1958, p. 114.

[18] Doctrina de antigua data elaborada por el Consejo de Estado de Francia, a partir de los asuntos “Lesbats” (del 25/2/1864), y “Pariset” y “Laumonnier–Carriol” (ambos del 26/11/1875), que permite penetrar en el fondo mismo de la intención de la Administración, oculto bajo la apariencia de legalidad, y poner en evidencia un fin ilícito o ajeno al interés del servicio público al que debe satisfacer. En el primero de los casos citados, se anuló una prohibición de estacionamiento a un ómnibus en el patio interior de una estación ferroviaria, en pos de asegurar el pacífico cumplimiento contractual de exclusividad de transporte para los pasajeros que descendían del ferrocarril celebrado entre la empresa ferroviaria y otra empresa de ómnibus, sosteniendo el Consejo de Estado que el fin que debió haberse tutelado era el orden y la organización del tránsito. En los segundos asuntos, el Consejo de Estado anuló una clausura de una fábrica de cerillas arguyendo motivos de salubridad, siendo que la medida fue adoptada a fin de no expropiar el establecimiento para ejercer un monopolio.

[19] Marienhoff, Miguel S; Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, T° I, pág. 52.

[20] Marienhof,…; obra citada, T° II, p. 538.

[21] Cita a la Sala en lo Contencioso Administrativo de la Cámara Nacional Federal de la capital en la causa De La Torre, José Alejandro,en el que se sostuvo que las circunstancias del caso producían “el convencimiento de que, bajo la apariencia de una separación por la vía del art. 13 de la ley 14.794, se ha encubierto una verdadera cesantía de las que dan lugar al recurso organizado por los arts. 24 y 25 del decreto ley 6.666/57” lo que, unido a que tampoco como cesantía el acto sería legítimo, correspondía se lo anulara. Cita, además a la Procuración del Tesoro de la Nación, que, en sentido similar, sostuvo que “es peligroso sostener que en el caso se obró en uso de las facultades legales, si lo que ocurre es que se hizo abuso de aquellas y se tomó a la ley como medio para consumar la arbitrariedad.” “el carácter legal de una atribución, de una facultad, y la observancia de las formalidades no basta para acordar legalidad al acto si hay substratum de arbitrariedad..., desviación de poder, etc., que es lo mismo que decir ilegalidad.” (PTN, Dictámenes, 51: 91 y 64: 114).

[22] Como ejemplos enumera a aquéllos funcionarios que tratan así de cobrar el mayor número posible de multas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas municipales, sino para obtener fondos para la comuna; aquéllos que abusan de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines comunes de contralor de la moralidad; etc.

[23] CSJN, “Camaronera Patagónica S.A. c/Ministerio de Economía y otros s/ amparo”, del 15/4/2014, Fallos: 337:397, siguiendo la doctrina de otros precedentes del Alto Tribunal

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