Por Jorge Daniel Grispo
Grispo & Asociados

1. La garantía de los administradores societarios

La RG IGJ 7/2015 mantiene en su artículo 76 la estructura íntegra de su antecesora (7/2005, art. 75) modificando únicamente el inciso cuarto que ahora se adecúa a la RG IGJ 9/2015 en relación a la modificación del quantum de la garantía obligatoria que deben presentar todos los directores (art. 256 LGS) y socios gerentes (art. 157 LGS). No obstante somos críticos en cuanto el límite máximo impuesto por la Resolución de Pesos Cincuenta Mil ($ 50.000), toda vez que el mismo no resulta en los hechos suficientemente significativo y serio.

Señala sobre el particular Perciavalle que la LGS establece, en su artículo 256, segundo párrafo, que el estatuto de la sociedad deberá contemplar una garantía que deberán prestar los directores de las sociedades anónimas, aplicable a los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada por tener las mismas obligaciones que aquéllos (art. 157, tercer párrafo, LSC), con la finalidad de resguardar a los accionistas y a los terceros de los daños que, por el desarrollo de su gestión, puedan ocasionar los mencionados administradores (1).

Por su parte expresa Roitman que la exigencia, existente desde antaño, esta fundada en que los directores, al tener amplias facultades para disponer del patrimonio social, pueden causar con su mal desempeño graves perjuicios a la sociedad. A tal fin, con la presentación de una garantía, la sociedad y los acreedores podrán asegurar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados. Continúa diciendo el autor que, la LGS ha delegado en la propia sociedad determinar la garantía que los directores le deben otorgar a la sociedad por su eventual responsabilidad en el desempeño del cargo (2).

Debemos tener en consideración que el art. 119 de la Res. IGJ 7/15 en su inc. tercero, respecto a la aceptación del nombramiento de los directores establece que: “De las actas de la asamblea que efectúe el nombramiento o de la reunión de directorio en la que se distribuyan los cargos, debe resultar: … 3. La constitución de la garantía requerida por el art. 256, segundo párrafo, de la Ley 19.550, de conformidad con las disposiciones estatutarias y lo establecido en el art. 76 de estas Normas, debiendo individualizarse el documento de constitución con indicación del otorgante de la garantía y de la fecha, monto y modalidad de la misma. La ausencia de estipulación estatutaria inscripta sobre la garantía al tiempo de practicarse el nombramiento o de pedirse su registración, no exime de la constitución de la garantía conforme a su contenido mínimo establecido en el citado art. 76.Si la garantía no está constituida al tiempo de la distribución o aceptación de los cargos, el dictamen de precalificación debe expedirse en esos mismos alcances sobre su efectivo cumplimiento al tiempo de solicitarse la inscripción.Representantes estatales. La constitución de la garantía no se exige a los directores que se designen con expresa constancia de que representan al Estado u otras dependencias o entidades públicas aludidas en el art. 76, último párrafo.”

Tradicionalmente se establecía una suma de dinero no muy importante, y el instituto en las ocasiones en que debió ser puesto a prueba no dio los resultados que se esperaban (3). En realidad ello está vinculado a la importancia que la sociedad le asigne a la relación sociedad-director, y a la forma en que la sociedad le exigirá cuentas en el futuro. Si la sociedad es cerrada, y son los propios accionistas quienes administran el instituto, está destinado a desprestigiarse. Si por el contrario se trata de la estructura de gran empresa a la que referimos en el art. 255 (1 y 2), el carácter profesional del cargo, y la desvinculación del accionista hacia el directorio, es obvio que las garantías a exigir serán mayores y de efectividad a la hora de hacerlas exigibles.

Del mismo modo opina Martorell al decir que, el mecanismo previsto en tal sentido por el legislador se vuelve, en la práctica, no operativo, porque por vía estatutaria se fija un número tan pequeño de acciones como mínimo, que cuando se debe responsabilizar al director por alguna irregularidad, la compañía, por lo común, ya no está in bonis, y las acciones carecen de efectividad. (4) Continúa diciendo el autor aludido al respecto, que al no requerir el organismo administrativo de control, por tal concepto, una suma que guarde proporción con el capital mínimo exigido a las sociedades anónimas para la constitución, se cubre el recaudo aportando sumas irrisorias, que terminan desprotegiendo a la sociedad, a los accionistas y a los terceros, por las consecuencias o daños que podría causar una mala gestión directorial (5).

Si bien, ambos autores concuerdan con lo escaso de la suma que generalmente se establece en el estatuto como garantía, es importante destacar un diferencia entre los mismos. Al momento de redactar Martorell esas líneas, todavía faltaban 10 años para el dictado de la res. IGJ 7/05; en cambio Roitman escribió en el 2006 cuando ya estaba redactado el monto que establece la mentada resolución en cuanto a la garantía que deben prestar los directores, sin embargo, ambos, antes y después de la “7/05” coinciden en que la garantía no cumple la función para la que fue pensada, es decir, satisfacer eventuales daños y perjuicios producidos por la culpa de los directores.

En lo que nos atañe, agregamos a lo anterior que el porcentaje actualmente establecido por la Rg IGJ 7/15 si bien mejora el panorama, ello dista aún de ser una resolución real de la problemática, pues el tope máximo de garantía estipulado de $ 50.000 en breve (proceso inflacionario mediante) deberá ser modificado para no caer en los mismos inconvenientes que sus antecesores.

La Res. 7/15 de la IGJ, establece en su art. 75, inc. 4to, que: El monto de la garantía será igual para todos los directores o gerentes, no pudiendo ser inferior al sesenta por ciento (60%) del monto del capital social en forma conjunta entre todos los titulares designados. Participación del Estado. Los estatutos de sociedades del Estado están exentos de la inclusión de las estipulaciones que contempla este artículo. Asimismo dichas estipulaciones no se aplican a los administradores que ejerzan la representación del Estado (nacional, provincial o municipal) o de cualquiera de sus dependencias o reparticiones, empresas o entidades de cualquier clase, centralizadas o descentralizadas, en sociedades en que participen.

Como se puede observar claramente la Res. Gral. 7 de 2015, intorduce un cambio en el monto de las garantías que deben brindar los directores, relacionándolo ahora directamente con un porcentaje del capital social y no a un monto fijo que, caía rápidamente en saco roto por los efectos propios de la economía nacional. Ahora, esta garantía será equivalente, como mínimo, al 60% del capital social, y deberán prestarla todos los directores pari passu, con un tope máximo de $ 50.000, el cual, en nuestra opinión debiera ser prontamente modificado y extenderlo por lo menos a una suma cercana a Pesos Un Millón en conjunto para todo el directorio, monto que si es suficientemente representatitvo, aunque en ciertos casos puede resultar escaso frente a la magnitud de la soceidad y el manejo de fondos que hacen ciertos directorios.

En cuanta a la obligatoriedad y naturaleza de la garantía que establece el art. 256, la misma en nuestro régimen es obligatoria (6), según surge de los términos del artículo en análisis: “el estatuto establecerá la garantía que debe prestar”. Y funciona como causal de remoción (pues es una condición de su designación) (7) Verón, sostiene que la garantía se respalda en una norma de carácter inderogable y de cumplimiento obligatorio, no constituye sin embargo, un elemento tipificante ni persigue salvaguardar el orden público, “pues es la propia sociedad anónima como empresa, a quien compete adoptar las medidas que considere oportunas para cerciorarse de la responsabilidad mora y material de las personas designadas por la asamblea para cubrir puestos de director” (8).

Al respecto, el art. 76 de la Res. IGJ 7/15 en su inc. 1ro establece lo siguiente en cuanto a los sujetos obligados: “Los obligados a constituir la garantía son los directores o gerentes titulares. Los suplentes sólo estarán obligados a partir del momento en que asuman el cargo en reemplazo de titulares cesantes.” Con relación a la obligatoriedad como requisito de la designación de los directores, el art. 118, inc. 2 de la misma norma establece en la parte que nos ocupa, lo siguiente: Para la inscripción del nombramiento de directores (art. 60, Ley 19.550), los cuales deben ser personas físicas, debe presentarse: … 2. La publicación original prescripta por el art. 60 de la Ley 19.550, con individualización precisa de los directores nombrados y sus cargos y en su caso la de los cesantes. Los nombres deben coincidir exactamente con los resultantes de la asamblea y debe constar el domicilio especial constituido en cumplimiento del art. 256, último párrafo, de la misma ley.

Ahora bien, ¿que sucede en el caso de que el director asuma el cargo sin prestar la garantía (porque la sociedad así se lo permite)? Martorell dice que debe impedírsele actuar como tal, porque, -como lo recuerda Alegría- “la garantía es condición del ejercicio del cargo”, (9) aunque según su opinión, se puede accionar como lo sugiere Traversi en su trabajo (10) más cualquier accionista estará facultado para requerir la remoción del incumplidor. Del mismo modo opina Verón al decir que el director si puede entrar en funciones, sin perjuicio de ejercerse contra él la acción de impugnación, de remoción, y la derivada por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad. Sin embargo, según su opinión tiene que prevalecer en la especie el régimen responzabilizatorio descripto, por sobre la aplicación de una condición resolutoria que habilite a declarar inexistente la designación (frente a la sociedad), imposibilitándolo para integrar el directorio, frente a éste, y considerando la omisión como una tácita declaración de no aceptación del cargo (y si fue formalmente aceptado, como una renuncia). (11)

Finalmente, Martorell se pregunta ¿Qué pasa si no se constituye la garantía?, y dice, que al ser la garantía un requisito esencial no tipificante, deviene aplicable el art. 17 de la LGS, que dispone que la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, sin defecto de que pueda subsanársela hasta el momento de la impugnación judicial. (12)Respecto a la pregunta ¿Qué se puede dar en garantía?, Según Verón, el actual ordenamiento no estipula la clase de garantía que deben prestar los directores, pero no podrá consistir en el depósito de acciones de la propia sociedad, pues a esta le está vedado recibir sus acciones en garantía (art. 222) y aunque así no fuera, sería imposible para los directores no accionistas el depósito de acciones inexistentes.

Ahora bien, en cuanto a las clases, monto y plazo de la garantía dice Verón, que si bien por la función que cumpliría la garantía, ésta tendría que ser seria, razonable y adecuada al patrimonio social, la normativa societaria otorga libertad en su elección.

El art. 76 de la Res. IGJ 7/15 establece en su inc. 2do que: “La garantía deberá consistir en bonos, títulos públicos o sumas de moneda nacional o extranjera depositados en entidades financieras o cajas de valores, a la orden de la sociedad; o en fianzas, avales bancarios, seguros de caución o de responsabilidad civil a favor de la misma, cuyo costo deberá ser soportado por cada director o gerente; en ningún caso procederá constituir la garantía mediante el ingreso directo de fondos a la caja social.” Y su inc. 3ro dice respecto a las condiciones de constitución de la garantía que “Cuando la garantía consista en depósitos de bonos, títulos públicos o sumas de moneda nacional o extranjera, las condiciones de su constitución deberán asegurar su indisponibilidad mientras esté pendiente el plazo de prescripción de eventuales acciones de responsabilidad. Dicho plazo se tendrá por observado si las previsiones sobre tal indisponibilidad contemplan un término no menor de tres años contados desde el cese del director o gerente en el desempeño de sus funciones.”

(1) Perciavalle, Marcelo; Resolución General (IGJ) 7/2005 Comentada, Errepar, p. 103.

(2) Roitman, Horacio:Ley de Sociedades Comerciales, Comentad y Anotada, T, IV, pg. 338 a 340; CFed. Cont. Adm., Sala I, Gobierno Nacional c/ Reznick, J. 14/05/1973

(3) Roitman, Horacio:Ley de Sociedades Comerciales, Comentad y Anotada, T, IV, pg. 338 a 340; De Gregorio, Alfredo:, en Bolafaffio, León, Rocco, Alfredo, Vivante, Cesar, Derecho comercial, Ediar, Buenos Aires, 1950, t. 6, p. 351.

(4) Martorell, Ernesto Eduardo, “Los directores de sociedades anónimas”, p. 253 a 258; Pierre Gourlay, Le conseil d’administration de la société anonyme, Paris, 1971, p. 104

(5) Martorell, Ernesto Eduardo, “Los directores de sociedades anónimas”, p. 253 a 258; Nissen, ob. Cit. N. 401, t. III, p. 618

(6) Roitman, Horacio:Ley de Sociedades Comerciales, Comentad y Anotada, T, IV, pg. 338 a 340; Aunque este no es una exigencia tipificante o de orden público, Verón, Alberto Victor, “Sociedades…”, op. cit. p. 52; Zamenfeld, Victor, “sobre la reglamentación de la garantía de los administradores societario (a proposito de las resoluciones generales IGJ 20, 21 y 23)”, La Ley, sup. Especial, dic. 2004, p. 151

(7) Roitman, Horacio:Ley de Sociedades Comerciales, Comentad y Anotada, T, IV, pg. 338 a 340; Brunetti, Antonio, “Tratado de las sociedades comerciales”, Uthea, Buenos Aires, 1960, t. 2, p. 460

(8) Verón, Alberto Victor “Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada”, t. 3, p. 29 35; Sasot Betes – Sasot, El órgano de administración, p. 235.

(9) Martorell, Ernesto Eduardo, “Los directores de sociedades anónimas”, p. 253 a 258; Alegría, Héctor, Sociedades anónimas, Forum, Bs. As., 1996, p.128

(10) Martorell, Ernesto Eduardo, “Los directores de sociedades anónimas”, p. 253 a 258; Traversi, Jorge F., La garantía de los directores de sociedades anónimas

(11) Verón, Victor Alberto, “Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada”, t. 3, p. 33

(12) Martorell, Ernesto Eduardo, “Los directores de sociedades anónimas”, p. 253 a 258