Una situación en la que surgen varias cuestiones que suscitan inconvenientes procesales se presenta en la audiencia testimonial llevada a cabo en los términos del artículo 451 del Código Procesal Civil y Comercial, el cual prevé la declaración de los testigos domiciliados fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal en el que tramita el juicio principal.

Como bien surge del texto procesal, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, en razón de su domicilio, tiene la facultad de solicitar que dichas personas presten su declaración testimonial ante un juez de su domicilio (que se corresponda con la competencia departamental). Es decir, que si la causa tramita ante un órgano jurisdiccional dependiente de un Departamento Judicial determinado (v.gr Pergamino) y el testigo ofrecido por la parte (actora o demandada) se domicilia fuera del lugar asiento de dicho juzgado o tribunal (v.gr Junín), la parte que lo ofreció tiene la potestad de pedir que deponga ante el juez o tribunal con competencia territorial del domicilio donde resida (1).

En tal caso, el oferente deberá acompañar [depositar] el interrogatorio, el que quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá –dentro del quinto día- proponer preguntas. El juez [donde tramita la causa] examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas, y agregar las que considere pertinentes (art. 452 CPCC).

La problemática que pretendo abordar en el presente análisis está representada por los siguientes interrogantes: ¿cómo proceder cuando la parte contraria no ha utilizado su facultad de proponer preguntas cuando el interrogatorio del oferente se puso a disposición en los estrados del juzgado en donde tramita la causa?, ¿es posible que en el acto de la audiencia (celebrada bajo la órbita del juez o tribunal oficiado) pueda repreguntar?; ¿cuál es el rol que debe asumir el juez o tribunal que cumple la diligencia?.

Para hallar una solución debemos analizar el contexto procesal desde varios puntos.

En cuanto a la forma del examen testimonial, el artículo 440 del rito establece que “Los testigos serán libremente interrogados, por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos”; el segundo párrafo del artículo señala que “La parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se formulen preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso”.

El apartado segundo del artículo que estamos analizando puso fin a una antigua polémica respecto al tenor de las repreguntas. Parte de la doctrina y jurisprudencia entendían que el litigante contrario al que ofreció el testigo sólo podía hacerle preguntas que tuviesen por objeto aclarar las respuestas dadas al interrogatorio presentado por quien lo propuso. Esta restricción mereció la crítica de Alsina porque el testigo no pertenece a quien lo ofreció, sino que se halla al servicio del interés superior de la justicia; lo contrario importaría tanto como pretender que la prueba que resulta de un documento deba limitarse a las deducciones que admita el que lo hubiese presentado (2). Actualmente, el propio código procesal consagra con amplitud la facultad de interrogar al testigo por quien no lo ofreció.

Según el principio de adquisición procesal, los actos son para el proceso y benefician o perjudican indistintamente a las partes. Así, la parte contraria a la oferente está facultada para reinterrogar al testigo, de forma congruente con el principio de esclarecimiento de la verdad que el Código Procesal trata de asegurar (3).

Conforme el criterio adoptado por el código y normas similares (4), las denominadas “repreguntas” que puede formular la parte contraria a la que propuso el testigo no deben necesariamente circunscribirse al contenido de las preguntas ya formuladas o al de las respuestas emitidas al solo objeto de aclarar o precisar el contenido de estas últimas, sino que pueden versar sobre cualquier hecho pertinente y conducente al pleito, aunque no se relacione con los hechos incluidos en el interrogatorio presentado por la contraparte.

El derecho de formular repreguntas es amplio y no está limitado por el contenido del interrogatorio.

Aclaremos que el acompañamiento del interrogatorio para los testigos que han de declarar fuera del lugar del juicio cumple con la necesidad de facilitar a la parte contraria la posibilidad de presentar preguntas que se insertarán en la rogatoria.

Es decir, que como bien indica el artículo 452 del CPCC “…el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro del quinto día, proponer preguntas…”, de modo que las reglas de la bilateralidad y contradicción [defensa] se encuentran salvaguardadas con esta previsión legal, toda vez que se reconoce a la parte contraria -a la que ofreció el testigo y depositó el cuestionario-, a examinar el pliego a fin de impugnar u observar las preguntas, como así también a proponer interrogaciones de su estilo.

Presentado el pliego de repreguntas –acto que importa una mera facultad (5) - o vencido el plazo conferido para hacerlo, el juez se halla facultado para eliminar no sólo las preguntas que resulten superfluas, es decir manifiestamente inconducentes para resolver el pleito, sino también aquellas que no reúnan los requisitos de admisibilidad establecidos por el artículo 441 del CPCC y preceptos similares. Asimismo, en concordancia con el margen de arbitrio que le acuerdan el Código Procesal Civil y Comercial en el artículo 440 y normas concordantes (v.gr art. 36 inc. 5º CPCC), el juez puede incorporar otras preguntas que estime pertinentes.

Entonces, ¿Es posible repreguntar en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 451, pese no haber hecho uso de la facultad de proponer preguntas en la oportunidad que prevé el artículo 452?

Frente a tal interrogante considero útil señalar la importancia del principio procesal de la “inmediación”, que propugna el contacto directo en audiencia del juez con los sujetos procesales y la recepción de los diferentes medios probatorios dentro de un determinado proceso.

Ante un caso como el que estamos analizando, imaginemos que el abogado de la parte contraria a la que había ofrecido el testigo y depositado su interrogatorio en los estrados del juzgado donde tramita la causa, no hizo uso de la facultad de proponer preguntas de su parte. Entonces, durante el desarrollo de la audiencia ante el juez o tribunal oficiado o exhortado, y frente a las versiones vertidas por el testigo en el acto de la declaración, ¿se encuentra autorizado el abogado a repreguntar? La respuesta que patrocino es afirmativa, por las siguientes razones:

1) En primer término, del segundo párrafo del artículo 452 del ritual surge que la propuesta de preguntas –en el momento del depósito del interrogatorio-  es facultativa para la parte contraria a la que ofreció el testigo. Con lo cual, se infiere que la falta de presentación del interrogatorio (por parte del oferente) trae aparejada la caducidad de la prueba (cfr. Art. 451 in fine), pero la norma no prevé tal sanción procesal respecto de la parte contraria que no haya hecho uso de la facultad de proponer preguntas [v.gr “caducidad de la facultad de repreguntar”]. Además, el precepto normativo utiliza el verbo futuro simple “podrá”, de modo que la intención del legislador -claramente- no estuvo dirigida a conjugar imperativamente la acción prevista, ya que de lo contrario habría explicitado que la contraria “deberá” proponer preguntas, bajo apercibimiento de no poder hacerlo en el acto de la declaración.

2) Por derivación del mentado principio de inmediación, el acto de recepción del testimonio (audiencia) no comporta un acto procesal estático e impermeable, sino que es flexible, fluido, controversial y vertiginoso, de forma tal, que las intervenciones que los letrados y el juez realicen durante el desarrollo de la audiencia resultan ser imprescindibles para ejercer adecuadamente el derecho de defensa y contralor. De lo contrario, la presencia de los abogados sería totalmente superflua o de “mera fiscalización”.

3) El conjunto de preguntas del pliego son preliminares y tentativas, pues suponen a veces la contestación en determinado sentido a una pregunta anterior. De allí que muchas veces se desista de preguntas del interrogatorio y se formulen otras que sean adecuadas para lograr el conocimiento que el testimonio puede brindar; sobre todo, ante la imprevisibilidad de las respuestas que puede evacuar el testigo introduciendo hechos y/o versiones que ameriten una repregunta, ampliación o aclaración.

4) Como corolario del mentado principio de inmediación, y además, en virtud del principio de concentración (6), es posible que se determine el careo entre testigos o entre éstos y las partes (art. 446) cuando exista una evidente contradicción entre los dichos de aquellos. El juez interrogará directamente a las personas que van a ser objeto del careo, enfrentándolas a fin de obtener la verdad de sus dichos. Si en el momento procesal que estamos analizando se produce un acontecimiento de esas características, ello constituye una circunstancia que los abogados no pudieron prever al momento de depositar sus interrogatorios ante el juez que dispuso la rogatoria, de modo que –en aras de los principios procesales referidos y por el derecho de defensa- debe permitirse la repregunta, de lo contrario se dejaría indefensas a las partes por un hecho imprevisto y que se desarrolló dentro de los límites legales de la audiencia.

5)  La prohibición de repreguntar en la audiencia testimonial llevada a cabo en los términos del artículo 451 de CPCC cuando no se hizo uso de la facultad de proponer preguntas al momento de que se puso a disposición el interrogatorio depositado por el oferente; implica una limitación en el desenvolvimiento de la actividad procesal incompatible con el debido proceso adjetivo y el derecho de defensa en juicio, y como tal, debe ser interpretada restrictivamente, debiéndose preferir siempre su autorización más que su cercenamiento.

La función (rol) del juez oficiado resulta ser determinante para la consecución de la garantía procesal que se postula: repreguntar (contrainterrogar) al testigo en la audiencia llevada a cabo ante un órgano que no es el originariamente competente. Es decir, que dependerá de la postura que asuma el magistrado en el cumplimiento de la diligencia.

Para empezar, considero prudente -primero- hacer referencia al ordenamiento legal vigente que rige el estadio procesal que estamos analizando. En ese sentido, hay que traer a colación el artículo 131 del CPCC el cual –en su parte pertinente- indica que “Toda comunicación dirigida a jueces de jurisdicción provincial por otros del mismo carácter, se hará mediante oficio. Las dirigidas a jueces nacionales o de otras provincias, por exhorto…”.

La circunstancia que prevé la norma citada se encuentra reglamentada por la ley nacional 22.172 (7), de cuyos preceptos se extrae que en lo que concierne a la forma de recepción de la prueba testimonial, e incluso a la admisibilidad de las preguntas ampliatorias y de las repreguntas corresponde estar, en principio, a la ley vigente en el lugar del órgano judicial oficiado o exhortado, salvo que el órgano requirente determine la forma de practicar la diligencia con transcripción de la disposición legal en que se funde (art. 2).

El artículo 3 del código procesal también fija una directriz que no hay que soslayar, cuando expresa que “La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas”.

Frente a este marco normativo, cabe preguntarse nuevamente ¿cuáles son las competencias del juez oficiado en el acto de la audiencia testimonial? ¿Se debe limitar a cumplir con la diligencia tal como está transcripta en el oficio, leyendo el interrogatorio que integra el mismo? ¿Tiene competencia para habilitar el contradictorio con repreguntas por la contraparte?; en definitiva, ¿hasta dónde llega su competencia?

Ante tal panorama, no olvidemos que todo juez tiene los deberes y facultades que la ley le acuerda, más precisamente –teniendo en cuenta el presente caso- tiene el deber de concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar (8); como así también, mantener la igualdad de las partes (9) y vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal (10).

Bajo esos parámetros, la postura del juez oficiado de ceñirse pura y exclusivamente a cumplir la diligencia dentro de los límites literales del interrogatorio que integra el oficio, siendo reticente a habilitar el contrainterrogatorio de la contraparte, no comulga con aquellos preceptos. Tampoco sería válido –a mi criterio- que ante el planteo de una incidencia por la contraria tendiente a que se le autorice la repregunta y frente a la oposición de la parte oferente, el órgano jurisdiccional decide remitir el planteo ante el juez oficiante para que resuelva, y en caso afirmativo, la causa volvería a los estrados del juez rogado al sólo fin de que se permita el contrainterrogatorio. Claramente este escenario (sobre todo cuando la distancia territorial entre ambos jueces es prolongada) violenta la practicidad y economía procesal, representando un dispendio innecesario que bien puede ser resuelto por el magistrado a cargo de la rogatoria, ya que más que cercenar derechos, los amplía en procura del descubrimiento de la verdad real, toda vez que se aportarían más datos útiles a la causa, los que -naturalmente- quedarán bajo la exclusiva órbita de ponderación del juez a cargo de la causa al momento de dictar sentencia (11). En definitiva, ¿cuál es el perjuicio que irrogaría permitir a la contraparte repreguntar en la audiencia testimonial?, no habilitar tal potestad trae más perjuicios que los que se pretenden resguardar.

Contrariamente, sí es entendible que el magistrado a cargo de la diligencia esté vedado para preguntar de oficio, toda vez que dicha facultad jurisdiccional recae sobre el juez o tribunal requirente, que es donde tramita la causa principal y es –en definitiva- el que conoce los pormenores del expediente que se encuentra tramitando en los estrados de dicho juzgado; mientras que el juez requerido no tiene en su poder más que el oficio a través del cual se reproduce el requerimiento y el interrogatorio (previamente analizado por el órgano oficiante e integrado con las preguntas del propio juez y/o de la contraparte).

Pero es diametralmente distinto cuando tal ejercicio proviene de la contraparte, quien se encuentra emplazada en la controversia procesal con intereses distintos y opuestos a la otra parte; y como tal, resulta imprescindible reconocerle todas las herramientas procesales que la ley prevé para sostener o contrariar el planteo de su contrincante.

Al sistema le interesa que la prueba que se incorpore al juicio tenga aptitud acreditante, eficaz y confiable de verificación de los hechos; en otros términos, que la información que con las pruebas se introducen al proceso sea de calidad. Ésta se obtiene mediante el “mecanismo adversarial” (12) de la plena y amplia posibilidad de controvertir cada medio de prueba por todas las partes intervinientes, y como tal, debe ser objeto de un amplio reconocimiento.

Si las declaraciones de testigos y peritos fueran sólo válidas con el unilateral relato de sus versiones, esta información no reuniría las naturales aptitudes de calidad en razón de que, como tales, sólo serían la libre exposición de personas que bien pueden haber omitido, mentido, tergiversado, exagerado, olvidado o distorsionado lo que han percibido, aun de buena fe en el mejor de los supuestos. Por lo tanto, resulta necesario que ese relato sea revisado, reexaminado, controvertido, a fin de que de este modo pase por el filtro del control de calidad. Y nadie mejor –sobre todo en un proceso donde rige el principio dispositivo- que la parte a quien esa información perjudica será quien tenga mayor interés en realizar esta tarea, desde que por este medio tiene la posibilidad de demostrar que esa información carece de credibilidad, confiabilidad o veracidad y en consecuencia de aptitud acreditante, demostrando de este modo que esa prueba que parecía perjudicarle carece de eficacia para hacerlo, y para ello realizará todo el esfuerzo a su alcance.

Se dispone que los interrogatorios serán realizados en primer lugar por la parte que hubiera ofrecido la prueba y luego por las restantes (cfr. art. 440, segundo párr. Cód. Proc.)

Así, el contraexamen o contrainterrogatorio es el que practica la o las partes diferentes a la que ha ofrecido la declaración del testigo (13).

De esa manera, como el testigo habrá de ser generalmente “amigable” por empatía con la parte que lo ha ofrecido, será incompatible con respecto a la parte contraria de la que lo ha ofrecido, pues ésta, a la inversa procurará al contrainterrogarlo demostrar por todos los medios a su alcance, que su persona y su declaración no son creíbles, en consecuencia, será un testigo hostil al momento de ser contraexaminado. Por esta razón en el contrainterrogatorio siempre pueden utilizarse las preguntas sugestivas, a fin de que a través de este medio el abogado pueda confrontarlo con sus propios dichos o bien con la otra versión, neutralizando su falta de predisposición o reticencia a colaborar con las respuestas. Las preguntas sugestivas –a diferencia del interrogatorio directo- están universalmente permitidas en el contrainterrogatorio.

Todo este despliegue se desarrolla de forma vertiginosa e imprevisible en el mismo acto de la audiencia, de forma tal que, es insuficiente e inidóneo ceñirse textualmente al interrogatorio confrontado ante el juez de la causa, toda vez que –como he dicho más arriba- ese pliego hace de tentativa o preliminar. Cuando el testigo comienza a declarar en la audiencia pueden surgir versiones o expresiones de cualquier índole –imposibles de prever por el magistrado oficiante- las cuales deben quedar bajo la órbita del juez oficiado en calidad de “director de la diligencia con facultades jurisdiccionales”, y como tal, habilitar y permitir el adecuado control de la contraparte en el acto de la declaración. Con igual fundamento, debe permitirse a la parte que ofreció el testigo y depositó el interrogatorio en los estrados donde tramita la causa, ampliar las preguntas originales. De lo contrario, los testimonios recibidos de conformidad a este trámite (cfr. arts. 451 y 452) serían prestados en peores circunstancias que las declaraciones testimoniales llevadas a cabo regularmente; recordando que, el espíritu previsto por el legislador al sancionar esta normativa estuvo dirigido a facilitar la comparecencia de los testigos que se domicilien lejos del juzgado donde tramita la causa, y no de incorporar formalidades fútiles al acto testimonial.